Corporate Compliance program Guidance
i juni 2020, den kriminella uppdelningen av DOJ släppt en uppdatering till dess efterlevnad vägledning som bygger på tidigare policyförklaringar som utfärdats i 2017 och 2019. I Regelefterlevnadsvägledningen instrueras åklagare om hur man analyserar en organisations regelefterlevnadsprogram och på så sätt gör det möjligt för företag och deras ombud att förutse vilka tillsynsmyndigheter som kommer att utvärdera under utredningar och/eller förlikningsförfaranden., Det finns tre ”grundläggande frågor” som används för att bedöma effektiviteten hos företagens efterlevnadsprogram:
- är compliance-programmet väl utformat?
- tillämpas programmet uppriktigt och i god tro?
- fungerar regelefterlevnadsprogrammet i praktiken?
genom att identifiera kategorier och en detaljerad katalog med nyckelfrågor ger vägledningen om överensstämmelse en inblick i vad justitiedepartementet anser vara indikatorerna för ett väl utformat och effektivt efterlevnadsprogram., Många av förändringarna i uppdateringen 2020 visar vikten av kontinuerlig översyn och förbättring, inklusive om riskbedömning är ”aktuell och föremål för regelbunden översyn”, om den periodiska översynen är en” ögonblicksbild ”eller baserad på” kontinuerlig tillgång till operativa data och information över funktioner”, och om ett företag spårar och innehåller” lärdomar ” från sin egen erfarenhet och erfarenheter från liknande företag.,
enligt uppdateringen av Regelefterlevnadsvägledningen kommer effektiviteten hos ett regelefterlevnadsprogram att beaktas från och med tidpunkten för brottet och vid tidpunkten för beslutet och upplösningen av avgifterna. Därför kan ändringar av ett företags efterlevnad under en pågående myndighetsundersökning stärka ett företags begäran om förmånlig behandling.
justitiedepartementets fokus på effektiva efterlevnadsprogram och korrigerande åtgärder har påverkat slutsatsen av minst en stor övervakning. I December 2016, Odebrecht S. A., (”Odebrecht”), det brasilianska byggkonglomeratet, ingått samordnade resolutioner med brasilianska, schweiziska och amerikanska myndigheter. Ett av villkoren i resolutionen med justitiedepartementet var en oberoende övervakning av efterlevnaden under en treårsperiod. Övervakningsperioden var planerad att avslutas i februari 2020., Justitiedepartementet meddelade i januari 2020 att Odebrecht hade underlåtit att fullgöra sina skyldigheter att ”genomföra och upprätthålla ett efterlevnads-och etikprogram”, bland annat genom att påstås ”underlåta att anta och genomföra de överenskomna rekommendationerna från övervakaren och underlåta att tillåta övervakaren att slutföra övervakningen”. Justitiedepartementet rapporterade att Odebrecht hade samtyckt till dessa påståenden och att förlänga övervakningen till November 2020 för att ge den extra tiden för att uppfylla sina skyldigheter enligt den förlängda tidsplanen.,
andra upplagan av FCPA Resource Guide
i juli 2020 släppte DOJs Criminal Division, tillsammans med SEC: s Enforcement Division, den andra upplagan av FCPA Resource Guide. Även om det i stort sett är oförändrat från den första utgåvan innehåller denna andra utgåva uppdateringar om rättspraxis, policy och tolkning av både justitiedepartementet och SEC som utfärdats sedan 2012, inklusive: Compliance Guidance, DOJ Justice manuals Corporate Enforcement Policy (”CEP”) och anti-Piling On Policy.,
Policy och tolkning
Resursguiden lägger till språk från DOJ: s Regelefterlevnadsvägledning, där det anges att program för regelefterlevnad och etik ska vara ”välkonstruerade, effektivt genomförda, med lämpliga resurser och konsekvent verkställas”. Effektiviteten kommer att beaktas vid tidpunkten för överträdelsen och vid tidpunkten för resolutionen, där den kommer att ta hänsyn till: (1) form av resolution eller åtal, om någon, (2) Beräkning av någon monetär påföljd, och (3) fullgörandeskyldigheter som ingår i resolutionen (t.ex. övervakning och rapportering)., Justitiedepartementet och SEC kommer också att överväga om compliance-programmet ”har tillräckliga resurser och befogenhet att fungera effektivt” (vilket i sin tur handlar om en bestämning av god tro) och om compliance-systemet fungerar ”i praktiken”.
som ett förtydligande angav DOJ och SEC uttryckligen att interna redovisningskontroller inte är synonymt med ett efterlevnadsprogram, samtidigt som man erkände att ”ett effektivt efterlevnadsprogram innehåller ett antal komponenter som kan överlappa” med interna redovisningskontroller., Både efterlevnadsprogrammen och redovisningskontrollerna måste därför anpassas på lämpligt sätt till företagens operativa risker.
Resursguiden innehåller också DOJ Justice manuals Cep. CEP föreskriver att ”om ett företag frivilligt själv avslöjar missförhållanden, samarbetar fullt ut och i rätt tid och på lämpligt sätt remedierar, kommer det att finnas en presumtion att DOJ kommer att avvisa åtal av företaget frånvarande försvårande omständigheter”., Försvårande omständigheter kan omfatta: deltagande av verkställande ledning, betydande olaglig vinst, överträdelsens genomslagskraft och straffåterfall. Om företaget själv avslöjar, samarbetar, remedierar och inte är en recidivist, finns det en presumtion att DOJ kommer att rekommendera en 50% minskning från den låga änden av USA: s riktlinjer för dömande. Om företaget inte själv avslöjar, men uppfyller de andra kriterierna, kan justitiedepartementet rekommendera en minskning på upp till 25%. För att vara berättigad till CEP: s förmåner måste företaget betala all tillämplig avsky, förverkande och/eller restitution., Till skillnad från den inbyggda Regelefterlevnadsguiden är CEP inte bindande för SEC.
utvecklingen av rättspraxis
ett antal väsentliga uppdateringar i Resursguiden återspeglar den viktigaste utvecklingen i rättspraxis som rör FCPA och SEC: s tillsynsmyndighet.
- co-conspirator ansvar-lagen är orolig med avseende på medkonspiratorer och medhjälp och ansvar för personer och enheter som inte direkt omfattas av bestämmelserna mot mutor. I USA v., Hoskins, den andra Circuit Court of Appeals ansåg att utländska medborgare som inte vidtar några åtgärder för att främja en FCPA-överträdelse inom USA inte kan åtalas enligt FCPA enligt konspiration eller medhjälp och ansvar, samtidigt som de lämnas öppna om sådana personer kan åtalas om de agerade som agent för en amerikansk emittent eller inhemsk oro., Resursguiden erkänner Hoskins, men påpekar också att minst en tingsrätt har avvisat begränsningen av sekundärt ansvar och att Hoskins begränsning endast kan tillämpas i den andra kretsen, vilket signalerar att Amerikansk brottsbekämpning sannolikt kommer att fortsätta att driva en expansiv strategi. Vidare anges i Resursguiden att bokföringsbestämmelserna i FCPA gäller ”någon person” och därmed inte omfattas av Hoskins begränsning av sekundärt ansvar.
- lokal rätt jakande försvar-i USA v., Ng Lap Seng, där svaranden hävdade att han inte hade brutit mot FCPA eftersom mutor inte bryter mot lagarna i de främmande länder där han hade betalat dem, fann domstolen detta oförenligt med den tydliga innebörden av FCPA: s ”skriftliga lagar och förordningar jakande försvar”. Högsta domstolen nekade certifiering.,Definition av ”utländsk tjänsteman – – den elfte Circuit Court of Appeals drog slutsatsen att en” instrumentalitet ”enligt FCPA är” en enhet som kontrolleras av regeringen i ett främmande land som utför en funktion som den kontrollerande regeringen behandlar som sin egen ”och gav en lista över faktorer som styr denna”faktabundna utredning”., Den uppdaterade Resursguiden säger att ”ompanies bör överväga dessa faktorer när man utvärderar risken för FCPA-överträdelser och utformar efterlevnadsprogram”, men noterar att ”en enhet är osannolikt att kvalificera sig som en instrumentalitet om en regering inte äger eller kontrollerar en majoritet av sina aktier”.
- förverkande och avsky-under Kokesh v. SEC är avsky ett ”straff” för preskriptionssyfte, och SEC-fordringar för avsky är således föremål för femårsperioden för civil straffåtgärder enligt 28 U. S. C. § 2462. Vidare, under Liu v., SEC, SEC är bemyndigad att söka avsky som en form av rättvis lättnad när det belopp som ska disgorged inte överstiger en felaktighets nettovinst och tilldelas offer.
FCPA rättstvister
co-conspirator ansvar
en av de viktigaste, om inte längsta kör, verkställighetsärenden i FCPA historia är Hoskins fall diskuteras ovan. Lawrence Hoskins, en brittisk medborgare och tidigare verkställande av Alstom S. A., beviljades en frikännande dom med avseende på sju FCPA fällande domar. I USA v., Hoskins, den andra kretsen ansåg att en icke-amerikansk medborgare, nationell eller bosatt som Hoskins inte kunde hållas straffrättsligt ansvarig enligt teorier om konspiration eller medhjälp till en överträdelse av FCPA. Även om det andra kretsens beslut begränsade regeringens ansträngningar att utöka FCPA: s extraterritoriella räckvidd, slog det också fast att sådana personer skulle kunna hållas ansvariga om de agerade som agent för en amerikansk emittent eller inhemsk oro, och justitiedepartementet valde att driva avgifter på dessa grunder. En jury dömde Hoskins på penningtvättsavgifter och alla sju FCPA räknas i November 2019., I februari 2020 fann dock en amerikansk tingsrätt att de bevis som lades fram vid rättegången inte stödde en slutsats om att det fanns ett agenturförhållande mellan Hoskins och en amerikansk person (dvs. Alstoms amerikanska dotterbolag). Domstolen slog särskilt fast att de bevis som DOJ lade fram inte var tillräckliga som rättslig grund för att visa att det amerikanska dotterbolaget behöll förmågan att kontrollera Hoskins talan.
domstolen avslog dock inte Hoskins medföljande fällande domar mot penningtvätt. Hoskins dömdes till 15 månaders fängelse och beordrade att betala en $ 30.000 böter., Hoskins och DOJ har alla lämnat in ett överklagande till den andra Circuit Court of Appeals. Det är troligt att detta pågående ärende kommer att fortsätta att vara relevant för framtida FCPA-tvister.
”enheter för åtal” för mutor räknas
tidigare Cognizant Technology Solutions Chefer Gordon J. Coburn och Steven E. Schwartz inför en 12-count åtal debitera dem med FCPA mutor, konspiration, förfalskning av böcker och register, och kringgående av interna kontroller i samband med deras påstådda deltagande i ett mutor system i Indien., De flyttade var och en för att avvisa olika räkningar i åtalet på ett antal grunder, bland annat för utövande ändamål att tre räkningar av FCPA-mutor var duplicerade eftersom de tog ut tre e-postmeddelanden i samband med samma påstådda muta som tre separata överträdelser av FCPA: s bestämmelser mot mutor. Denna fråga hade aldrig tagits upp direkt i ett FCPA-fall.
den 14 februari 2020 utfärdade den ärade Kevin McNulty i distriktet New Jersey ett vetenskapligt yttrande som analyserade denna fråga., Domare McNulty bekräftade åtalet och höll med DOJ om att den relevanta ”åklagarenheten” för FCPA-mutor använder interstate commerce i samband med ett mutor. Således var de e-postmeddelanden som citerades i de tre räkningarna ”tillåtna, om inte oundvikliga, åklagarenheter”.
Civil straff / SEC disgorgement
ofta är avskyningen av påstått olaglig vinst den viktigaste drivkraften för att bestämma kostnaden för en FCPA-resolution med SEC. den 22 juni 2020 utfärdade Högsta domstolen ett viktigt beslut i Liu v., SEC, ett noggrant bevakat fall som innebär en utmaning för SEC: s förmåga att söka avsky i civila verkställighetsåtgärder som lämnats in i federal domstol. Liu följer Domstolens 2017 yttrande i Kokesh, i vilken Domstolen enhälligt slagit fast att återbetalning beställt en SEK tillsynsåtgärder utgjorde ett ”straff” och var därmed omfattas av den femåriga preskriptionstiden definieras av 28 U. S. C. § 2462, men uttryckligen reserverade frågan om SEK hade befogenhet att begära återbetalning som en form av ”skälig ersättning” i civilrättslig talan väckt i federal domstol.,
Man och hustru Charles Liu och Xin Wang beordrades att disgorge omkring $ 27 miljoner i vinst och betala $8,2 miljoner i påföljder till följd av ett system där de påstås förskingrade medel avsedda för byggandet av ett cancerbehandlingscenter. Tingsrätten vägrade att tillåta avdrag av även legitima affärskostnader från avsky beloppet, som beslut den nionde kretsen bekräftade, håller att ”rätt mängd avsky i ett system som detta är hela beloppet höjs mindre pengar betalas tillbaka till investerarna”., I ett 8-1 yttrande författat av rättvisa Sotomayor, Högsta domstolen bekräftade SEC: s förmåga att söka avsky som en form av rättvis lättnad. En sådan avsky bedöms dock åtminstone delvis till förmån för brottsoffer och är begränsad till beloppet för svarandens nettovinst från överträdelsen efter det att legitima utgifter har dragits av.