o Programa de Conformidade Corporativa Orientação
Em junho de 2020, a Divisão Criminal do departamento de justiça lançou uma atualização para o seu Cumprimento Orientação, que se baseia em políticas anteriores declarações emitidas em 2017 e 2019. A Orientação sobre Conformidade instrui procuradores sobre como analisar uma organização de programas de cumprimento, e, assim, permite que as empresas e seus advogados para antecipar o que as autoridades de aplicação irá avaliar durante o processo de investigação e/ou de processos de liquidação., Existem três “questões fundamentais” utilizadas para avaliar a eficácia dos programas de conformidade das empresas: o programa de Conformidade está bem concebido?o programa está a ser aplicado de forma séria e de boa fé?o programa de Conformidade Funciona realmente na prática?através da identificação de categorias e de um catálogo pormenorizado de questões-chave, as orientações para a conformidade fornecem informações sobre o que o DJ considera serem os indicadores de um programa de Conformidade bem concebido e eficaz., Muitas das mudanças em 2020 atualização de demonstrar a importância da contínua revisão e aperfeiçoamento, incluindo-se a avaliação de risco é “atual e sujeitos a revisão periódica”, independentemente de revisão periódica é um “instantâneo” ou baseadas em “acesso contínuo aos dados operacionais e de informações através de funções”, e se uma empresa faixas e incorpora as “lições aprendidas” a partir de sua própria experiência e as experiências de outras empresas similares.,de acordo com a actualização das orientações de conformidade, a eficácia de um programa de Conformidade será considerada a partir do momento da infracção e no momento da decisão e resolução de cobrança. Por conseguinte, as alterações dos esforços de Conformidade de uma empresa durante uma investigação governamental em curso podem reforçar o pedido de clemência de uma empresa.o enfoque do Departamento de Justiça em programas eficazes de conformidade e remediação afetou a conclusão de pelo menos um importante acompanhamento. Em dezembro de 2016, Odebrecht S. A., (“Odebrecht”), o conglomerado Brasileiro de construção, entrou em resoluções coordenadas com autoridades brasileiras, suíças e norte-americanas. Uma das condições da resolução com o DOJ foi a contratação de um monitor de Conformidade independente por um período de três anos. O período de acompanhamento estava previsto para terminar em fevereiro de 2020., O DOJ anunciou em janeiro de 2020 que Odebrecht não tinha cumprido suas obrigações de “implementar e manter um programa de conformidade e ética”, incluindo, alegadamente, “não adotar e implementar as recomendações acordadas do monitor e não permitir que o monitor complete a monitoria”. O DOJ informou que Odebrecht tinha concordado com essas alegações e para estender o monitoramento até novembro de 2020 para permitir o tempo adicional para cumprir suas obrigações ao abrigo do cronograma alargado.,
segunda edição do Guia de recursos FCPA
Em julho de 2020, A Divisão Criminal do DOJ, juntamente com a divisão de execução da SEC, divulgou a segunda edição do Guia de recursos FCPA. Embora em grande parte inalterada a partir da primeira edição, esta segunda edição incorpora atualizações sobre jurisprudência, política e interpretação tanto pelo DOJ e SEC emitido desde 2012, incluindo: a orientação de conformidade; a Política de execução Corporativa do Manual de Justiça do do DOJ (“CEP”); e o Anti-Piling sobre política.,
política e interpretação
O Guia de recursos adiciona linguagem a partir da orientação de Conformidade do DOJ, especificando que os programas de conformidade e ética devem ser”bem construídos, efetivamente implementados, recursos adequados e coerentemente aplicados”. Eficácia será considerado no momento da falta e, no momento da resolução, onde ele vai contribuir para: (1) a forma de resolução ou de acusação, se houver; (2) cálculo de qualquer penalidade monetária; e (3) o cumprimento de obrigações incluídas na resolução (por exemplo, monitoramento e geração de relatórios)., O Ministério da justiça e a SEC analisarão igualmente se o programa de Conformidade dispõe de “recursos adequados e está habilitado a funcionar eficazmente” (o que, por sua vez, se refere a uma determinação de boa fé) e se o sistema de Conformidade funciona “na prática”.
Como um ponto de clarificação, o departamento de Justiça e a SEC declararam explicitamente que os controlos contabilísticos internos não são sinônimos de um programa de Conformidade, embora reconhecendo que “um programa de Conformidade eficaz contém uma série de componentes que podem se sobrepor” aos controlos contabilísticos internos., Assim, tanto os programas de Conformidade como os controlos contabilísticos devem ser adequadamente adaptados aos riscos operacionais das empresas.
O Guia de recursos também incorpora o CEP do Manual de Justiça do DOJ. O CEP prevê que”quando uma empresa voluntariamente se auto-divulga conduta imprópria, coopera plenamente, e atempadamente e adequadamente remediados, haverá uma presunção de que o DOJ vai recusar a acusação da empresa na ausência de circunstâncias agravantes”., As circunstâncias agravantes podem incluir: envolvimento da administração executiva; lucros ilícitos significativos; permeabilidade da falta cometida; e reincidência criminal. Quando a empresa se auto-divulga, coopera, corrige, e não é reincidente, há uma presunção de que o departamento de justiça irá recomendar uma redução de 50% do limite baixo das Diretrizes de sentença dos EUA. Se a empresa não se revelar, mas cumprir os outros critérios, o DOJ pode recomendar uma redução de até 25%. Para ser elegível para os benefícios do CEP, a empresa deve pagar todos os repulsa, perda e/ou restituição aplicáveis., Em especial, ao contrário das Orientações relativas à conformidade incorporadas, o CEP não vincula a SEC.
evolução da jurisprudência
uma série de actualizações substantivas no Guia dos recursos reflectem desenvolvimentos fundamentais na jurisprudência relacionada com a FCPA e a Autoridade de aplicação da SEC.responsabilidade de Co-conspirador-a lei é perturbada no que diz respeito a co-conspiradores e cumplicidade de pessoas e entidades que não estão directamente abrangidas pelas disposições anti-suborno. Nos Estados Unidos v., Hoskins, o segundo circuito tribunal de Apelações considerou que os cidadãos estrangeiros que não tomam nenhuma ação em prol de uma violação da FCPA dentro dos EUA não pode ser processado sob a FCPA por conspiração ou cumplicidade, deixando em aberto se essas pessoas poderiam ser processados se eles agissem como um agente de um emissor dos EUA ou preocupação doméstica., O Resource Guide reconhece Hoskins, mas também aponta que pelo menos um tribunal distrital rejeitou a limitação da responsabilidade secundária e que a limitação Hoskins pode aplicar-se apenas no Segundo Circuito, sinalizando que a aplicação da lei dos EUA provavelmente continuará a seguir uma abordagem expansiva. Além disso, o Guia dos recursos afirma que as disposições contabilísticas do FCPA se aplicam a “qualquer pessoa” e, portanto, não estão sujeitas à limitação da Hoskins em matéria de responsabilidade secundária. Defesa afirmativa da lei Local-nos Estados Unidos., Ng Lap Seng, onde o réu argumentou que ele não havia violado a FCPA, porque o suborno não violar as leis dos países estrangeiros onde ele tinha pago, o tribunal encontrei este inconsistente com o simples significado da FCPA “escrito leis e regulamentos afirmativa de defesa”. O Supremo Tribunal negou a certificação.,Definição de “funcionário público estrangeiro” – o Décimo primeiro Circuito do Tribunal de Apelações concluiu que um “instrumento” de acordo com a FCPA é “uma entidade controlada pelo governo de um país estrangeiro que executa uma função de controlar o governo trata como sua própria” e forneceu uma lista de fatores para orientar esse “fato-vinculado inquérito”., O Guia de recursos atualizado afirma que” as ompanies devem considerar esses fatores ao avaliar o risco de violações do FCPA e projetar programas de Conformidade”, mas observa que”uma entidade é improvável de se qualificar como uma instrumentalidade se um governo não possui ou controla a maioria de suas ações”. sob Kokesh v. SEC, o repúdio é uma “penalidade” para o estatuto de limitação, e as reivindicações da SEC de repúdio estão, portanto, sujeitas ao prazo de cinco anos para ações de pena civil sob 28 U. S. C. § 2462. Além disso, sob Liu v., SEC, a SEC está autorizada a buscar o desgosto como uma forma de alívio equitativo quando a quantia a ser repulsa não excede os lucros líquidos de um malfeitor e é entregue às vítimas.
FCPA litigation
Co-conspirator liability
Um dos mais significativos, se não mais longos, casos de execução na história da FCPA é o caso Hoskins discutido acima. Lawrence Hoskins, um nacional britânico e ex-executivo da Alstom S. A., foi concedido um julgamento de absolvição em relação a sete condenações FCPA. Nos Estados Unidos v., Hoskins, o Segundo Circuito considerou que um cidadão não-Americano, nacional ou residente como Hoskins não poderia ser considerado criminalmente responsável sob teorias de conspiração ou cumplicidade em uma violação da FCPA. Embora a decisão do Segundo Circuito limitasse os esforços do governo para expandir o alcance extraterritorial do FCPA, também determinou que tais pessoas poderiam ser responsabilizadas se agissem como um agente de um emissor dos EUA ou de uma preocupação interna, e o DOJ optou por processar acusações por esses motivos. Um júri condenou Hoskins por lavagem de dinheiro e todas as sete acusações da FCPA em novembro de 2019., Em fevereiro de 2020, no entanto, um tribunal distrital dos EUA considerou que as provas apresentadas no julgamento não corroboravam a conclusão de que existia uma relação de agência entre Hoskins e uma pessoa dos EUA (ou seja, a filial norte-americana da Alstom). Mais especificamente, o Tribunal considerou que as provas apresentadas pelo departamento de Justiça eram insuficientes, por uma questão de direito, para demonstrar que a filial norte-americana conservava a capacidade de controlar as acções da Hoskins. no entanto, o tribunal não anulou as condenações de Hoskins que acompanhavam o branqueamento de capitais. Hoskins foi condenado a 15 meses de prisão e condenado a pagar uma multa de 30 mil dólares., O Hoskins e o departamento de Justiça apresentaram um recurso ao Tribunal de Apelações do Segundo Circuito. É provável que este caso em curso continue a ser relevante para futuros litígios no âmbito do FCPA.ex-executivos da Cognizant Technology Solutions Gordon J. Coburn e Steven E. Schwartz enfrentaram uma acusação de 12 acusações acusando – os de suborno FCPA, conspiração, falsificação de livros e registros, e evasão de controles internos em conexão com a sua alegada participação em um esquema de suborno na Índia., Cada um se mudou para descartar várias contagens na acusação em uma série de motivos, incluindo mais notavelmente para o praticante fins que três contagens de FCPA suborno foram duplicadas porque cobrado três e-mails associados com o mesmo alegado suborno como três diferentes violações da FCPA disposições antissuborno. Esta questão nunca tinha sido abordada directamente num caso da FCPA.em 14 de fevereiro de 2020, o Honorável Kevin McNulty do Distrito de New Jersey emitiu uma opinião acadêmica analisando esta questão., O juiz McNulty confirmou a acusação, concordando com o DOJ que a “unidade de acusação” relevante para o suborno da FCPA está fazendo uso do comércio interestadual em conexão com um esquema de suborno. Assim, os e-mails citados nas três acusações eram “permissíveis, se não inevitáveis, unidades de acusação”.em 22 de junho de 2020, O Supremo Tribunal emitiu uma importante decisão em Liu v., A SEC, um caso vigiado de perto envolvendo um desafio à capacidade da SEC de buscar nojo em ações de execução civil arquivadas no Tribunal federal. Liu segue o Tribunal de 2017 opinião Kokesh, em que o Tribunal entendeu, por unanimidade, que ordenou a devolução em SEG ação de execução de constituir um “castigo” e, portanto, estava sujeito aos cinco anos de prazo prescricional definido por 28 U. S. C. § 2462, mas expressamente reservados a questão de saber se a SEC tinha autoridade para buscar confiscos, como forma de “compensação equitativa” em ação civil ajuizada na justiça federal.,marido e esposa Charles Liu e Xin Wang foram ordenados a desgastar cerca de 27 milhões de dólares em lucros e pagar 8,2 milhões de dólares em penalidades decorrentes de um esquema em que alegadamente desviaram fundos destinados à construção de um centro de tratamento do cancro. O distrito tribunal recusou-se a permitir a dedução do mesmo negócio legítimo despesas decorrentes da devolução quantidade, decisão que o Nono Circuito, afirmou, sustentando que “a quantidade adequada de devolução em um esquema de como este é o valor total arrecadado menos o dinheiro pago de volta para os investidores”., Em uma opinião 8-1 de autoria do juiz Sotomayor, o Supremo Tribunal confirmou a capacidade da SEC de buscar o desgosto como uma forma de alívio equitativo. No entanto, tal desgosto é avaliado, pelo menos parcialmente, em benefício das vítimas e está limitado ao montante dos lucros líquidos dos réus do delito após dedução das despesas legítimas.