wytyczne dotyczące programu zgodności korporacyjnej
w czerwcu 2020 r.Wydział Karny Departamentu Sprawiedliwości opublikował aktualizację wytycznych dotyczących zgodności, która opiera się na wcześniejszych oświadczeniach politycznych wydanych w 2017 i 2019 r. Wytyczne dotyczące zgodności instruują prokuratorów, jak analizować programy zgodności organizacji, a tym samym pozwalają firmom i ich doradcom przewidywać, jakie organy egzekwowania prawa będą oceniać podczas dochodzeń i / lub postępowań ugodowych., Do oceny skuteczności programów compliance dla przedsiębiorstw służą trzy „podstawowe pytania”:
- czy program compliance jest dobrze zaprojektowany?
- czy program jest stosowany rzetelnie i w dobrej wierze?
- czy program compliance faktycznie działa w praktyce?
dzięki określeniu kategorii i szczegółowemu katalogowi kluczowych pytań, wytyczne dotyczące zgodności zapewniają wgląd w to, co Departament Sprawiedliwości uważa za wskaźniki dobrze zaprojektowanego i skutecznego programu zgodności., Wiele zmian wprowadzonych w aktualizacji z 2020 r. pokazuje znaczenie ciągłego przeglądu i ulepszania, w tym tego, czy ocena ryzyka jest „aktualna i podlega okresowemu przeglądowi”, czy przegląd okresowy jest” migawką”, czy opiera się na” ciągłym dostępie do danych operacyjnych i informacji w ramach różnych funkcji”, a także czy przedsiębiorstwo śledzi i uwzględnia” wnioski wyciągnięte ” z własnych doświadczeń i doświadczeń podobnych przedsiębiorstw.,
W związku z tym zmiany w wysiłkach firmy w zakresie przestrzegania przepisów podczas toczącego się dochodzenia rządowego mogą wzmocnić wniosek firmy o złagodzenie kary.
W grudniu 2016 roku Odebrecht S. A., („Odebrecht”), Brazylijski konglomerat budowlany, podjął skoordynowane uchwały z władzami brazylijskimi, szwajcarskimi i amerykańskimi. Jednym z warunków rezolucji z Departamentem Sprawiedliwości było zaangażowanie niezależnego monitorującego Zgodność na okres trzech lat. Okres monitorowania miał zakończyć się w lutym 2020 roku., Departament Sprawiedliwości ogłosił w styczniu 2020, że Odebrecht nie wypełnił swoich zobowiązań do „wdrożenia i utrzymania programu zgodności i etyki” , w tym rzekomo „nie przyjęcia i wdrożenia uzgodnionych zaleceń monitora i nie dopuszczenia monitora do zakończenia monitorowania”. Departament Sprawiedliwości poinformował, że Odebrecht zgodził się z tymi twierdzeniami i przedłużył Nadzór do listopada 2020 r., aby dać dodatkowy czas na wypełnienie zobowiązań wynikających z wydłużonego harmonogramu.,
drugie wydanie przewodnika po zasobach FCPA
w lipcu 2020 r.Wydział Karny Departamentu Sprawiedliwości, wraz z Wydziałem egzekucyjnym SEC, opublikował drugą edycję Przewodnika po zasobach FCPA. Chociaż w dużej mierze niezmieniony od pierwszego wydania, to drugie wydanie zawiera aktualizacje dotyczące orzecznictwa, polityki i interpretacji zarówno przez Departament Sprawiedliwości i SEC wydane od 2012, w tym: wytyczne dotyczące zgodności; DOJ Justice Manual ' s Corporate Enforcement Policy („CEP”); oraz Anti-Piling on Policy.,
polityka i interpretacja
Przewodnik po zasobach dodaje język z wytycznych Departamentu zgodności, precyzując, że programy zgodności i etyki powinny być „dobrze skonstruowane, skutecznie wdrażane, odpowiednio wyposażone i konsekwentnie egzekwowane”. Skuteczność będzie brana pod uwagę w momencie popełnienia uchybienia oraz w momencie podjęcia uchwały, jeżeli uwzględni ona: (1) formę uchwały lub ewentualnego ścigania; (2) obliczenie jakiejkolwiek kary pieniężnej; oraz (3) zobowiązania w zakresie przestrzegania przepisów zawarte w uchwale (np. monitorowanie i sprawozdawczość)., Departament Sprawiedliwości i SEC rozważą również, czy program compliance jest „odpowiednio wyposażony i uprawniony do skutecznego funkcjonowania” (co z kolei wiąże się z określeniem dobrej wiary) oraz czy system compliance działa „w praktyce”.
w celu wyjaśnienia, Departament Sprawiedliwości i SEC wyraźnie stwierdziły, że wewnętrzne kontrole księgowości nie są synonimem programu zgodności, przyznając jednocześnie ,że ” skuteczny program zgodności zawiera wiele elementów, które mogą pokrywać się z wewnętrznymi kontrolami księgowości., W związku z tym zarówno programy zgodności, jak i kontrole księgowe muszą być odpowiednio dostosowane do ryzyka operacyjnego przedsiębiorstw.
poradnik zawiera również podręcznik DOJ Justice Manual ' s CEP. CEP przewiduje, że „w przypadku, gdy spółka dobrowolnie ujawni uchybienia, w pełni współpracuje i terminowo i odpowiednio usuwa, istnieje domniemanie, że Departament Sprawiedliwości odmówi ścigania spółki bez okoliczności obciążających”., Okoliczności obciążające mogą obejmować: udział kierownictwa wykonawczego; znaczny nielegalny zysk; wszechobecność wykroczenia; oraz recydywę karną. W przypadku, gdy firma ujawnia, współpracuje, naprawia i nie jest recydywistą, istnieje domniemanie, że Departament Sprawiedliwości zaleci 50% redukcję z niskiego końca amerykańskich wytycznych dotyczących skazywania. W przypadku gdy spółka nie ujawnia się samodzielnie, ale spełnia inne kryteria, Departament Sprawiedliwości może zalecić redukcję do 25%. Aby kwalifikować się do świadczeń CEP, firma musi zapłacić wszystkie stosowne dyskredytacje, przepadek i / lub zwrot., W szczególności, w przeciwieństwie do wbudowanych wytycznych dotyczących Zgodności, CEP nie wiąże SEC.
zmiany w orzecznictwie
szereg merytorycznych aktualizacji w Przewodniku po zasobach odzwierciedla kluczowe zmiany w orzecznictwie związane z FCPA i organem wykonawczym SEC.
- odpowiedzialność Współspiskowa-ustawa jest uregulowana w odniesieniu do współspiskowców oraz odpowiedzialności za osoby i podmioty, które nie są bezpośrednio objęte przepisami antykorupcyjnymi. W Stanach Zjednoczonych przeciwko., Hoskins, Second Circuit Court of Appeals orzekł, że cudzoziemcy, którzy nie podejmują żadnych działań w celu pogwałcenia FCPA w USA nie mogą być ścigani w ramach FCPA na podstawie konspiracji lub pomocy i odpowiedzialności, pozostawiając otwarte, czy takie osoby mogą być ścigane, jeśli działają jako agent amerykańskiego emitenta lub krajowych interesów., Przewodnik zasobów uznaje Hoskinsa, ale także wskazuje, że co najmniej jeden Sąd Okręgowy odrzucił ograniczenie odpowiedzialności wtórnej i że ograniczenie Hoskinsa może mieć zastosowanie tylko w drugim obiegu, sygnalizując, że organy ścigania USA prawdopodobnie będą nadal dążyć do ekspansywnego podejścia. Ponadto przewodnik zasobów stwierdza, że przepisy dotyczące rachunkowości FCPA mają zastosowanie do „każdej osoby”, a zatem nie podlegają ograniczeniu odpowiedzialności wtórnej Hoskinsa.
- prawo lokalne, Ng Lap Seng, gdzie oskarżony twierdził, że nie naruszył FCPA, ponieważ łapówki nie naruszają prawa obcych krajów, w których je zapłacił, sąd uznał to za niezgodne z prostym znaczeniem FCPA ' s „pisane prawa i regulacje afirmatywnej obrony”. Sąd Najwyższy odmówił certyfikacji.,Definicja „obcego urzędnika” – jedenasty Circuit Court of Appeals stwierdził ,że „instrumentalność” w ramach FCPA jest „podmiotem kontrolowanym przez rząd obcego kraju, który wykonuje funkcję, którą rząd kontrolujący traktuje jako własną” i dostarczył listę czynników kierujących tym „dochodzeniem związanym z faktem”., Zaktualizowany przewodnik zasobów stwierdza, że „ompanies powinny wziąć pod uwagę te czynniki przy ocenie ryzyka naruszeń FCPA i projektowaniu programów zgodności”, ale zauważa, że „jednostka jest mało prawdopodobne, aby zakwalifikować się jako instrumentalność, jeśli rząd nie jest właścicielem lub kontrolą większości swoich udziałów”.
- przepadek i dyskwalifikacja – zgodnie z Kokesh V. SEC, dyskwalifikacja jest „karą” dla celów przedawnienia, a roszczenia SEC do dyskwalifikacji podlegają zatem pięcioletniemu okresowi przedawnienia dla działań karnych cywilnych zgodnie z 28 U. S. C. § 2462. Dalej, pod dowództwem Liu v., SEC, SEC jest uprawniony do ubiegania się o odszkodowanie jako formę sprawiedliwego zadośćuczynienia, gdy kwota, która ma zostać usunięta, nie przekracza zysków netto pokrzywdzonego i jest przyznawana ofiarom.
FCPA litigation
Co-conspirator liability
jedną z najważniejszych, jeśli nie najdłuższych, spraw egzekucyjnych w historii FCPA jest omawiana powyżej sprawa Hoskinsa. Lawrence Hoskins, Brytyjski obywatel i były dyrektor Alstom S. A., został uniewinniony w związku z siedmioma wyrokami skazującymi FCPA. W Stanach Zjednoczonych przeciwko., Hoskins, drugi obieg orzekł, że obywatel spoza USA, obywatel lub rezydent, taki jak Hoskins, nie może być pociągnięty do odpowiedzialności karnej za teorie spisku lub pomocnictwo w naruszeniu FCPA. Chociaż decyzja drugiego obwodu ograniczyła wysiłki rządu na rzecz rozszerzenia eksterytorialnego zasięgu FCPA, orzekła również, że takie osoby mogą zostać pociągnięte do odpowiedzialności, jeśli działają jako agent amerykańskiego emitenta lub krajowego koncernu, a departament sprawiedliwości zdecydował się na dochodzenie opłat z tych powodów. Ława przysięgłych skazała Hoskinsa za pranie brudnych pieniędzy i wszystkie siedem zarzutów FCPA w listopadzie 2019., W lutym 2020 roku amerykański Sąd Okręgowy uznał jednak, że przedstawione na rozprawie dowody nie potwierdzają wniosku, że między Hoskins a osobą z USA (tj. spółką zależną Alstom z USA) istniał związek agencyjny. W szczególności sąd uznał, że dowody przedstawione przez Departament Sprawiedliwości były niewystarczające z prawnego punktu widzenia, aby wykazać, że amerykańska spółka zależna zachowała zdolność kontrolowania działań Hoskinsa.
mimo to sąd nie uchylił wyroku skazującego Hoskinsa za pranie brudnych pieniędzy. Hoskins został skazany na 15 miesięcy więzienia i skazany na 30 tysięcy dolarów grzywny., Hoskins i Departament Sprawiedliwości złożyli apelację do drugiego Sądu Apelacyjnego. Jest prawdopodobne, że ta tocząca się sprawa będzie nadal mieć znaczenie dla przyszłych sporów FCPA.
„jednostki ścigania” za łapówkarstwo liczy
byli Cognizant Technology Solutions menedżerowie Gordon J. Coburn i Steven E. Schwartz stanęli przed 12-calowym aktem oskarżenia oskarżającym ich o przekupstwo FCPA, spisek, fałszowanie książek i rekordów oraz omijanie kontroli wewnętrznych w związku z ich rzekomym udziałem w przekupstwie w Indiach., Każdy z nich przeniósł się do oddalenia różnych zarzutów w akcie oskarżenia z wielu powodów, w tym przede wszystkim dla celów praktyków, że trzy zarzuty łapówkarstwa FCPA były powielające, ponieważ oskarżyli trzy e-maile związane z tą samą rzekomą łapówką jako trzy oddzielne naruszenia przepisów antykorupcyjnych FCPA. Kwestia ta nigdy nie była bezpośrednio poruszana w sprawie FCPA.
w dniu 14 lutego 2020 roku Czcigodny Kevin McNulty z Dystryktu New Jersey wydał opinię naukową analizującą to pytanie., Sędzia McNulty podtrzymał akt oskarżenia, zgadzając się z Departamentem Sprawiedliwości, że odpowiednia „jednostka ścigania” za przekupstwo FCPA wykorzystuje handel międzypaństwowy w związku z programem przekupstwa. Tak więc e-maile cytowane w trzech zarzutach były „dopuszczalnymi, jeśli nie nieuniknionymi, jednostkami ścigania”.
kary cywilne / sec disgregation
, SEC, pilnie obserwowana sprawa z udziałem zakwestionowania zdolności SEC do poszukiwania niezgodność w cywilnych działań egzekucyjnych złożonych w sądzie federalnym. Liu wynika z opinii Sądu z 2017 w Kokesh, w której Sąd jednogłośnie uznał, że disgorgement nakazane w SEC działania egzekucyjnego stanowiły „karę” i dlatego podlegał pięcioletnie przedawnienie określone przez 28 U. S. C. § 2462, ale wyraźnie zastrzegł pytanie, czy SEC miał uprawnienia do poszukiwania disgorgement jako forma „sprawiedliwego ulgi” w pozwach cywilnych złożonych w sądzie federalnym.,
mąż i żona Charles Liu i Xin Wang zostali zobowiązani do wypłacenia około 27 milionów dolarów zysku i zapłacenia 8,2 miliona dolarów kary wynikającej z programu, w którym rzekomo przywłaszczyli fundusze przeznaczone na budowę Centrum Leczenia Raka. Sąd Okręgowy odmówił zezwolenia na odliczenie nawet uzasadnionych wydatków biznesowych od kwoty disgorgement, które decyzja dziewiąty Obwód potwierdził, utrzymując, że „właściwa kwota disgorgement w systemie takim jak ten jest cała kwota zebrana pomniejszona o pieniądze zwrócone inwestorom”., W opinii 8-1 autorstwa Justice Sotomayor, Sąd Najwyższy podtrzymał zdolność SEC do ubiegania się o disgorgement jako formę sprawiedliwej ulgi. Jednakże taka niezgodność jest oceniana przynajmniej częściowo na korzyść ofiar i jest ograniczona do kwoty zysków netto oskarżonych z winy po odliczeniu uzasadnionych kosztów.