Corporate Compliance Program Guidance
in juni 2020 heeft de Criminal Division van het DOJ een update van zijn Compliance Guidance uitgebracht die voortbouwt op eerdere beleidsverklaringen die in 2017 en 2019 zijn uitgegeven. De Compliance Guidance instrueert aanklagers over hoe zij de complianceprogramma ‘ s van een organisatie moeten analyseren, en stelt bedrijven en hun raadsman in staat te anticiperen op wat de handhavingsautoriteiten zullen beoordelen tijdens onderzoeken en/of schikkingsprocedures., Er zijn drie “fundamentele vragen” gebruikt om de effectiviteit van corporate compliance programma ‘ s te beoordelen:
- Is het compliance programma goed opgezet?wordt het programma serieus en te goeder trouw toegepast?
- werkt het nalevingsprogramma in de praktijk?door het identificeren van categorieën en een gedetailleerde catalogus van belangrijke vragen geeft de Compliance Guidance inzicht in wat het DOJ beschouwt als de indicatoren van een goed opgezet en effectief nalevingsprogramma., Veel van de wijzigingen in de actualisering 2020 tonen het belang aan van voortdurende evaluatie en verbetering, onder meer of risicobeoordeling “actueel is en periodiek wordt herzien”, of die periodieke evaluatie een “momentopname” is of gebaseerd is op “continue toegang tot operationele gegevens en informatie over alle functies heen”, en of een bedrijf “lessen” uit zijn eigen ervaring en de ervaringen van soortgelijke bedrijven volgt en opneemt.,
volgens de actualisering van de Compliance Guidance zal de effectiviteit van een complianceprogramma worden beoordeeld vanaf het moment van de overtreding en op het moment van het besluit en de beslissing tot aanrekening. Daarom kunnen wijzigingen in de nalevingsinspanningen van een bedrijf tijdens een lopend overheidsonderzoek het verzoek om clementie van een bedrijf versterken.
de focus van het ministerie van Justitie op effectieve nalevingsprogramma ‘ s en herstelmaatregelen heeft de conclusie van ten minste één belangrijk toezichtsfunctie beïnvloed. In December 2016 heeft Odebrecht S. A., (“Odebrecht”), het Braziliaanse bouwconglomeraat, ging gecoördineerde resoluties aan met Braziliaanse, Zwitserse en Amerikaanse autoriteiten. Een van de voorwaarden van de resolutie met het DOJ was de aanstelling van een onafhankelijke compliance monitor voor een periode van drie jaar. De monitoringperiode zou in februari 2020 worden afgerond., Het DOJ kondigde in januari 2020 aan dat Odebrecht niet had voldaan aan zijn verplichtingen om “een compliance and ethics program te implementeren en te handhaven”, onder meer door “de overeengekomen aanbevelingen van de monitor niet goed te keuren en uit te voeren en de monitor niet toe te staan het monitorschap te voltooien”. Het ministerie van Justitie meldde dat Odebrecht met deze beweringen had ingestemd en het toezicht tot November 2020 had verlengd om de extra tijd toe te staan om zijn verplichtingen uit hoofde van de verlengde termijn na te komen.,
tweede editie van de FCPA Resource Guide
in juli 2020 heeft de afdeling Strafrecht van het ministerie van Justitie, samen met de afdeling Handhaving van de SEC, de tweede editie van de FCPA Resource Guide uitgebracht. Hoewel grotendeels ongewijzigd ten opzichte van de eerste editie, deze tweede editie bevat updates met betrekking tot jurisprudentie, beleid, en interpretatie door zowel het DOJ en SEC uitgegeven sinds 2012, waaronder: de Compliance Guidance; het DOJ Justice Manual ‘ S Corporate Enforcement Policy (“CEP”); en de Anti-Piling on Policy.,
beleid en interpretatie
De Resource Guide voegt taal toe uit de Compliance Guidance van het DOJ, waarin wordt gespecificeerd dat compliance-en ethische programma ‘ s “goed geconstrueerd moeten zijn, effectief moeten worden uitgevoerd, over voldoende middelen moeten beschikken en consistent moeten worden gehandhaafd”. De effectiviteit wordt in aanmerking genomen op het moment van het wangedrag en op het moment van de afwikkeling, waarbij rekening wordt gehouden met: (1) de vorm van de afwikkeling of vervolging, indien van toepassing; (2) de berekening van een geldelijke sanctie; en (3) de in de afwikkeling opgenomen nalevingsverplichtingen (bv. toezicht en rapportage)., Het DOJ en de SEC zullen ook nagaan of het nalevingsprogramma “over voldoende middelen en bevoegdheden beschikt om effectief te functioneren” (wat weer betrekking heeft op de vaststelling van goede trouw) en of het nalevingssysteem “in de praktijk”werkt.
ter verduidelijking verklaarden het DOJ en SEC uitdrukkelijk dat interne boekhoudkundige controles niet synoniem zijn met een nalevingsprogramma, terwijl werd erkend dat “een effectief nalevingsprogramma een aantal componenten bevat die elkaar kunnen overlappen” met interne boekhoudkundige controles., Zowel nalevingsprogramma’ s als boekhoudkundige controles moeten dus op de operationele risico ‘ s van ondernemingen zijn afgestemd.
De Resource Guide bevat ook het CEP van het DOJ Justice Manual. Het CEP bepaalt dat “wanneer een bedrijf vrijwillig zelf-onthult wangedrag, volledig meewerkt, en tijdig en op de juiste wijze repareert, zal er een vermoeden dat DOJ vervolging van het bedrijf zonder verzwarende omstandigheden zal weigeren”., Verzwarende omstandigheden kunnen zijn: betrokkenheid van het Uitvoerend management; aanzienlijke illegale winst; alomtegenwoordigheid van het wangedrag; en crimineel recidive. Wanneer het bedrijf zelf onthult, meewerkt, repareert en geen recidivist is, is er een vermoeden dat het DOJ een reductie van 50% ten opzichte van de lage kant van de Amerikaanse richtlijnen voor veroordelingen zal aanbevelen. Wanneer de onderneming niet zelf bekendmaakt, maar aan de andere criteria voldoet, kan het DOJ een vermindering met maximaal 25% aanbevelen. Om in aanmerking te komen voor de voordelen van CEP, moet het bedrijf alle toepasselijke disgorgement, verbeurdverklaring en/of restitutie betalen., In tegenstelling tot de geïntegreerde Nalevingsrichtsnoeren bindt het CEP met name de SEC niet.
ontwikkelingen in de rechtspraak
een aantal inhoudelijke actualiseringen in de Hulpbrongids weerspiegelen belangrijke ontwikkelingen in de rechtspraak met betrekking tot de FCPA en de handhavingsautoriteit van de SEC.
- mede-samenzweerdersaansprakelijkheid – de wet is niet in orde met betrekking tot mede-samenzweerders en medeplichtigheid aan aansprakelijkheid voor personen en entiteiten die niet rechtstreeks onder de anti-omkopingbepalingen vallen. In de Verenigde Staten v., Hoskins, de Tweede Circuit Court of Appeals oordeelde dat buitenlanders die geen actie ondernemen ter bevordering van een FCPA schending binnen de VS niet kan worden vervolgd onder de FCPA op grond van samenzwering of medeplichtigheid aan aansprakelijkheid, terwijl open te laten of dergelijke personen kunnen worden vervolgd als ze optraden als een agent van een Amerikaanse emittent of binnenlandse zorg., De Resource Guide erkent Hoskins, maar wijst er ook op dat ten minste een district rechtbank de beperking op secundaire aansprakelijkheid heeft afgewezen en dat de Hoskins beperking kan alleen van toepassing zijn in het tweede Circuit, signaleren dat de Amerikaanse wetshandhaving zal waarschijnlijk blijven een expansieve aanpak na te streven. Verder stelt de Resource Guide dat de boekhoudkundige bepalingen van de FCPA van toepassing zijn op “elke persoon” en dus niet onderworpen zijn aan Hoskins’ beperking van secundaire aansprakelijkheid.
- lokale wet positieve verdediging-in de Verenigde Staten v., Ng Lap Seng, waar de verweerder argumenteerde dat hij de FCPA niet had geschonden omdat de steekpenningen niet in strijd waren met de wetten van het buitenland waar hij ze had betaald, vond de rechtbank dit in strijd met de duidelijke betekenis van de FCPA ‘ s “geschreven wetten en voorschriften bevestigende verdediging”. Het Hooggerechtshof weigerde de certificering.,Definitie van ” buitenlandse ambtenaar “-het elfde Circuit Court of Appeals concludeerde dat een” instrumentaliteit “onder de FCPA” een entiteit is die wordt gecontroleerd door de overheid van een vreemd land en die een functie vervult die de controlerende overheid als zijn eigen beschouwt “en verstrekte een lijst van factoren om dit”fact-bound onderzoek” te leiden., De bijgewerkte Resource Guide stelt dat “ompanies deze factoren moeten overwegen bij het evalueren van het risico van FCPA schendingen en het ontwerpen van compliance programma ‘s”, maar merkt op dat “een entiteit is het onwaarschijnlijk dat te kwalificeren als een instrumentaliteit als een overheid niet eigenaar is van of de controle over een meerderheid van haar aandelen”. onder Kokesh V. SEC is disgorgement een “straf” voor verjaringsdoeleinden, en SEC-vorderingen wegens disgorgement zijn dus onderworpen aan de verjaringstermijn van vijf jaar voor civielrechtelijke sancties krachtens 28 U. S. C. § 2462. Verder, onder Liu v., SEC, de SEC is bevoegd om te verzoeken disgorgement als een vorm van billijke verlichting wanneer het bedrag te disgorged niet hoger is dan de netto winst van een dader en wordt toegekend aan slachtoffers.
FCPA litigation
Co-conspirator liability
een van de belangrijkste, zo niet langstlopende, tenuitvoerleggingszaken in de geschiedenis van FCPA is de Hoskins-zaak die hierboven is besproken. Lawrence Hoskins, een Brits staatsburger en voormalig directeur van Alstom S. A., kreeg een vrijspraak met betrekking tot zeven veroordelingen van de FCPA. In de Verenigde Staten v., Hoskins, het tweede Circuit stelde dat een niet-Amerikaanse burger, onderdaan, of inwoner zoals Hoskins niet strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld op grond van theorieën van samenzwering of medeplichtigheid aan een schending van de FCPA. Hoewel het besluit van het tweede Circuit de inspanningen van de regering beperkte om het extraterritoriale bereik van de FCPA uit te breiden, oordeelde het ook dat dergelijke personen aansprakelijk konden worden gesteld als ze opteerden als een agent van een Amerikaanse emittent of binnenlandse onderneming, en het DOJ koos ervoor om aanklachten op die gronden te vervolgen. Een jury veroordeelde Hoskins voor het witwassen van geld en alle zeven FCPA-tellingen in November 2019., In februari 2020 oordeelde een Amerikaanse rechtbank echter dat het tijdens het proces gepresenteerde bewijsmateriaal niet de conclusie ondersteunde dat er een agentuurovereenkomst bestond tussen Hoskins en een Amerikaanse persoon (d.w.z. De Amerikaanse dochteronderneming van Alstom). Met name oordeelde het Hof dat het bewijs dat het DOJ had overgelegd, juridisch gezien onvoldoende was om aan te tonen dat de Amerikaanse dochteronderneming de bevoegdheid behield om de acties van Hoskins te controleren.
Niettemin heeft het Hof Hoskins’ bijhorende veroordelingen voor het witwassen van geld niet terzijde geschoven. Hoskins werd veroordeeld tot 15 maanden gevangenisstraf en veroordeeld tot het betalen van een boete van $30.000., Hoskins en het ministerie van Justitie hebben elk een beroep ingediend bij het Second Circuit Court of Appeals. Het is waarschijnlijk dat deze lopende zaak relevant zal blijven voor toekomstige FCPA-geschillen.”units of prosecution” for bribery counts Gordon J. Coburn en Steven E. Schwartz werden aangeklaagd wegens omkoping, samenzwering, vervalsing van boeken en bescheiden en het omzeilen van interne controles in verband met hun vermeende deelname aan een omkopingscheme in India., Ze elk verplaatst naar verschillende tellingen in de aanklacht te ontslaan op een aantal gronden, met inbegrip van het meest in het bijzonder voor beoefenaar doeleinden dat drie tellingen van FCPA omkoping waren duplicatief omdat ze drie e-mails in verband met dezelfde vermeende steekpenningen als drie afzonderlijke schendingen van de FCPA anti-omkoping bepalingen in rekening gebracht. Deze vraag is nooit rechtstreeks behandeld in een FCPA-zaak.op 14 februari 2020 gaf de achtenswaardige Kevin McNulty van het District van New Jersey een wetenschappelijk advies waarin deze vraag werd geanalyseerd., Rechter McNulty bevestigde de aanklacht, het eens met het ministerie van Justitie dat de relevante “eenheid van vervolging” voor FCPA omkoping maakt gebruik van interstate commerce in verband met een omkoping regeling. Dus, de e-mails genoemd in de drie tellingen waren “toegestaan, zo niet onvermijdelijk, eenheden van vervolging”.
civiele sancties / sec disgorgement
vaak is de disgorgement van beweerdelijk illegale winsten de belangrijkste drijfveer bij het bepalen van de kosten van een FCPA-resolutie met de SEC. op 22 juni 2020 heeft het Hooggerechtshof een belangrijke beslissing genomen in de zaak Liu v., SEC, een nauwlettend in de gaten gehouden zaak met betrekking tot een uitdaging aan de SEC ‘ s vermogen om te zoeken disgorgement in civiele handhaving acties ingediend bij de federale rechtbank. Liu volgt het oordeel van het Hof in 2017 in Kokesh, waarin het Hof unaniem oordeelde dat disgorgement bevolen in een SEC-tenuitvoerleggingsprocedure een “straf” was en daarom onderworpen was aan de vijfjarige verjaringstermijn die is vastgelegd in 28 U. S. C. § 2462, maar zich uitdrukkelijk de vraag voorhield of de SEC bevoegd was om disgorgement te vragen als een vorm van “billijke verlichting” in civiele procedures die bij de federale rechtbank zijn ingediend.,man en vrouw Charles Liu en Xin Wang werden veroordeeld om ongeveer 27 miljoen dollar winst te maken en 8,2 miljoen dollar boete te betalen uit hoofde van een regeling waarbij zij naar verluidt middelen verduisterden die bestemd waren voor de bouw van een Centrum voor kankerbehandeling. De rechtbank weigerde om de aftrek van zelfs legitieme zakelijke kosten van de disgorgement bedrag toe te staan, die beslissing De Negende Circuit bevestigde, met het argument dat “de juiste hoeveelheid van de disgorgement in een regeling zoals deze is het gehele bedrag opgehaald minus het geld terug betaald aan de investeerders”., In een 8-1 advies geschreven door Justitie Sotomayor, het Hooggerechtshof bevestigde de mogelijkheid van de SEC om te zoeken disgorgement als een vorm van billijke verlichting. Een dergelijke disgorgement wordt echter ten minste gedeeltelijk ten gunste van de slachtoffers beoordeeld en is beperkt tot het bedrag van de nettowinst van de gedaagden uit het wangedrag na aftrek van legitieme kosten.