Bribery & Corruption / USA

Corporate Compliance Program Guidance

Nel giugno 2020, la Divisione penale del DOJ ha rilasciato un aggiornamento alla sua Compliance Guidance che si basa su precedenti dichiarazioni politiche rilasciate nel 2017 e nel 2019. La Guida alla conformità istruisce i pubblici ministeri su come analizzare i programmi di conformità di un’organizzazione e consente quindi alle aziende e ai loro consulenti di anticipare ciò che le autorità incaricate dell’applicazione valuteranno durante le indagini e/o i procedimenti di regolamento., Ci sono tre “domande fondamentali” utilizzate per valutare l’efficacia dei programmi di compliance aziendale:

1. Il programma di compliance è ben progettato?
2. Il programma viene applicato con serietà e in buona fede?
3. Il programma di conformità funziona effettivamente nella pratica?

Identificando le categorie e un catalogo dettagliato di domande chiave, la Guida alla conformità fornisce informazioni su quelli che il DOJ considera gli indicatori di un programma di conformità ben progettato ed efficace., Molte delle modifiche apportate all’aggiornamento del 2020 dimostrano l’importanza di una revisione e di un miglioramento continui, compreso il fatto che la valutazione del rischio sia “attuale e soggetta a revisione periodica”, se tale revisione periodica sia una “istantanea” o basata su “accesso continuo ai dati operativi e alle informazioni tra le funzioni” e se un’azienda tracci e incorpori “le lezioni apprese” dalla propria esperienza e dalle esperienze di società simili.,

Secondo l’aggiornamento delle Linee guida sulla conformità, l’efficacia di un programma di conformità sarà considerata al momento del reato e al momento della decisione e della risoluzione dell’accusa. Pertanto, le modifiche agli sforzi di conformità di un’azienda durante un’indagine governativa in corso possono rafforzare la richiesta di clemenza di un’azienda.

L’attenzione del DOJ su programmi di conformità efficaci e sulla bonifica ha influito sulla conclusione di almeno un importante monitoraggio. Nel dicembre del 2016, Odebrecht S.A., (“Odebrecht”), il conglomerato edilizio brasiliano, stipulò risoluzioni coordinate con le autorità brasiliane, svizzere e statunitensi. Una delle condizioni della risoluzione con il DOJ era l’impegno di un monitor di conformità indipendente per un periodo di tre anni. Il periodo di monitoraggio doveva concludersi a febbraio 2020., Il Dipartimento di Giustizia ha annunciato a gennaio 2020 che Odebrecht non era riuscito a completare i suoi obblighi di “implementare e mantenere un programma di conformità ed etica”, incluso presumibilmente “non aver adottato e implementato le raccomandazioni concordate del monitor e non aver permesso al monitor di completare il monitoraggio”. Il Dipartimento di Giustizia ha riferito che Odebrecht aveva accettato queste contestazioni e di estendere il monitoraggio fino a novembre 2020 per consentire il tempo aggiuntivo per adempiere ai propri obblighi ai sensi della linea temporale estesa.,

Seconda edizione della Guida alle risorse FCPA

Nel luglio 2020, la Divisione criminale del DOJ, insieme alla Divisione Enforcement della SEC, ha pubblicato la seconda edizione della Guida alle risorse FCPA. Anche se in gran parte invariato rispetto alla prima edizione, questa seconda edizione incorpora aggiornamenti riguardanti la giurisprudenza, la politica e l’interpretazione sia dal DOJ che dalla SEC emessi dal 2012, tra cui: la Guida alla conformità; la Corporate Enforcement Policy (“CEP”) del Manuale di giustizia del DOJ; e l’Anti-accatastamento sulla politica.,

Policy and interpretation

La Resource Guide aggiunge il linguaggio dalla Compliance Guidance del DOJ, specificando che i programmi di compliance ed ethics dovrebbero essere “ben costruiti, efficacemente implementati, adeguatamente dotati di risorse e coerentemente applicati”. L’efficacia sarà presa in considerazione al momento della cattiva condotta e al momento della risoluzione, dove sarà fattore in: (1) la forma della risoluzione o azione penale, se del caso; (2) calcolo di eventuali sanzioni pecuniarie; e (3) obblighi di conformità inclusi nella risoluzione (ad esempio monitoraggio e segnalazione)., Il DOJ e la SEC valuteranno anche se il programma di conformità è “adeguatamente dotato di risorse e autorizzato a funzionare efficacemente” (che a sua volta si riferisce a una determinazione di buona fede) e se il sistema di conformità funziona “in pratica”.

Come punto di chiarimento, il DOJ e la SEC hanno esplicitamente dichiarato che i controlli contabili interni non sono sinonimo di un programma di conformità, pur riconoscendo che “un programma di conformità efficace contiene una serie di componenti che possono sovrapporsi” con i controlli contabili interni., Pertanto, sia i programmi di conformità che i controlli contabili devono essere adeguatamente adattati ai rischi operativi delle imprese.

La Guida alle risorse incorpora anche il CEP del Manuale di giustizia del DOJ. La CEP prevede che “quando una società volontariamente auto-rivela cattiva condotta, collabora pienamente, e tempestivamente e adeguatamente corregge, ci sarà una presunzione che DOJ rifiuterà perseguimento della società in assenza di circostanze aggravanti”., Le circostanze aggravanti possono includere: coinvolgimento da parte della direzione esecutiva; significativo profitto illecito; pervasività della cattiva condotta; e recidiva penale. Dove la società si auto-rivela, collabora, corregge, e non è un recidivo, c’è una presunzione che il DOJ raccomanderà una riduzione del 50% dalla fascia bassa delle linee guida di condanna degli Stati Uniti. Se la società non si auto-rivela, ma soddisfa gli altri criteri, il DOJ può raccomandare fino a una riduzione del 25%. Per poter beneficiare dei benefici di CEP, la società deve pagare tutte le sboccature, le confische e/o le restituzioni applicabili., In particolare, a differenza delle Linee guida sulla conformità incorporate, la CEP non vincola la SEC.

Sviluppi giurisprudenziali

Un certo numero di aggiornamenti sostanziali nella Guida sulle risorse riflettono gli sviluppi fondamentali della giurisprudenza relativi alla FCPA e all’autorità di esecuzione della SEC.

• Co-conspirator responsibility – la legge è instabile per quanto riguarda co-cospiratori e favoreggiamento responsabilità per persone ed entità che non sono direttamente coperti dalle disposizioni anti-corruzione. In Stati Uniti v., Hoskins, la Seconda Corte d’appello del circuito ha dichiarato che i cittadini stranieri che non intraprendono alcuna azione a sostegno di una violazione FCPA all’interno degli Stati Uniti non possono essere perseguiti ai sensi della FCPA a seguito di cospirazione o favoreggiamento della responsabilità, lasciando aperto se tali persone potrebbero essere perseguiti se hanno agito come agente di un emittente, La Guida alle risorse riconosce Hoskins, ma sottolinea anche che almeno un tribunale distrettuale ha respinto la limitazione della responsabilità secondaria e che la limitazione di Hoskins può applicarsi solo nel Secondo Circuito, segnalando che le forze dell’ordine statunitensi continueranno probabilmente a perseguire un approccio espansivo. Inoltre, la Guida alle risorse afferma che le disposizioni contabili della FCPA si applicano a “qualsiasi persona” e quindi non sono soggette alla limitazione di Hoskins sulla responsabilità secondaria.
• Legge locale difesa affermativa-negli Stati Uniti v., Ng Lap Seng, dove l’imputato ha sostenuto di non aver violato la FCPA perché le tangenti non violavano le leggi dei paesi stranieri in cui le aveva pagate, la corte ha ritenuto questo incoerente con il semplice significato della “difesa affermativa delle leggi e dei regolamenti scritti della FCPA”. La Corte Suprema ha negato la certificazione.,Definizione di” funzionario straniero ” – l’undicesima Corte d’appello del Circuito ha concluso che una” strumentalità “sotto la FCPA è” un’entità controllata dal governo di un paese straniero che svolge una funzione che il governo di controllo tratta come propria “e ha fornito un elenco di fattori per guidare questa”inchiesta legata ai fatti”., La Guida alle risorse aggiornata afferma che” le aziende dovrebbero considerare questi fattori quando valutano il rischio di violazioni FCPA e progettano programmi di conformità”, ma osserva che”è improbabile che un’entità si qualifichi come strumento se un governo non possiede o controlla la maggioranza delle sue azioni”.
• Confisca e sboccatura – sotto Kokesh v. SEC, sboccatura è una “pena” per scopi di prescrizione, e le richieste SEC per sboccatura sono quindi soggette al periodo di limitazioni di cinque anni per le azioni penali civili sotto 28 U. S. C. § 2462. Inoltre, sotto Liu v., SEC, la SEC è autorizzata a chiedere la sboccatura come forma di equo sollievo quando l’importo da sbocciare non supera i profitti netti di un trasgressore e viene assegnato alle vittime.

FCPA litigation

Co-conspirator liability

Uno dei casi di applicazione più significativi, se non più longevi, nella storia della FCPA è il caso Hoskins discusso sopra. Lawrence Hoskins, un cittadino britannico ed ex dirigente di Alstom S.A., è stato concesso un giudizio di assoluzione per quanto riguarda sette condanne FCPA. In Stati Uniti v., Hoskins, il Secondo Circuito ha ritenuto che un cittadino non statunitense, nazionale o residente come Hoskins non potesse essere ritenuto penalmente responsabile in base a teorie di cospirazione o favoreggiamento di una violazione della FCPA. Sebbene la decisione del Secondo Circuito abbia limitato gli sforzi del governo per espandere la portata extraterritoriale della FCPA, ha anche stabilito che tali persone potrebbero essere ritenute responsabili se agissero come agenti di un emittente statunitense o di una preoccupazione nazionale, e il DOJ ha scelto di perseguire accuse per tali motivi. Una giuria ha condannato Hoskins per accuse di riciclaggio di denaro e tutti e sette i conteggi FCPA a novembre 2019., Nel febbraio 2020, tuttavia, un tribunale distrettuale degli Stati Uniti ha dichiarato che le prove presentate al processo non supportavano la conclusione che esistesse un rapporto di agenzia tra Hoskins e una persona statunitense (cioè la controllata statunitense di Alstom). In particolare, la corte ha ritenuto che le prove presentate dal DOJ erano insufficienti per dimostrare che la controllata statunitense manteneva la capacità di controllare le azioni di Hoskins.

Tuttavia, la corte non ha annullato le condanne relative al riciclaggio di denaro di Hoskins. Hoskins è stato condannato a 15 mesi di carcere e condannato a pagare una multa di $30.000., Hoskins e il Dipartimento di Giustizia hanno presentato appello alla Seconda Corte d’appello del Circuito. È probabile che questo caso in corso continuerà ad essere rilevante per il futuro contenzioso FCPA.

“Unità di accusa” per conteggi di corruzione

Gli ex dirigenti di Cognizant Technology Solutions Gordon J. Coburn e Steven E. Schwartz hanno affrontato un’accusa di 12 capi di imputazione accusandoli di corruzione FCPA, cospirazione, falsificazione di libri e documenti e elusione di controlli interni in relazione alla loro presunta partecipazione a uno schema di corruzione in India., Ognuno di loro si è mosso per respingere vari conteggi nell’accusa per una serie di motivi, tra cui in particolare per scopi praticanti che tre conteggi di corruzione FCPA erano duplicativi perché addebitavano tre e-mail associate alla stessa presunta tangente come tre violazioni separate delle disposizioni anti-corruzione della FCPA. Questa domanda non era mai stata affrontata direttamente in un caso FCPA.

Il 14 febbraio 2020, l’onorevole Kevin McNulty del distretto del New Jersey ha emesso un parere scientifico che analizza questa domanda., Il giudice McNulty ha confermato l’accusa, concordando con il DOJ che la pertinente “unità di accusa” per la corruzione FCPA sta facendo uso del commercio interstatale in relazione a uno schema di corruzione. Pertanto, le e-mail citate nei tre capi di imputazione erano “ammissibili, se non inevitabili, unità di accusa”.

Sanzioni civili/SEC sboccatura

Spesso, la sboccatura di presunti profitti illeciti è il fattore chiave nel determinare il costo di una risoluzione FCPA con la SEC. Il 22 giugno 2020, la Corte Suprema ha emesso un’importante decisione in Liu v., SEC, un caso strettamente sorvegliato che coinvolge una sfida alla capacità della SEC di cercare la sboccatura nelle azioni di esecuzione civile depositate in tribunale federale. Liu segue il parere del Tribunale 2017 a Kokesh, in cui la Corte ha dichiarato all’unanimità che la sboccatura ordinata in un’azione di esecuzione della SEC costituiva una “sanzione” ed era quindi soggetta allo statuto di prescrizione quinquennale definito da 28 U. S. C. § 2462, ma riservava espressamente la questione se la SEC avesse l’autorità di cercare la sboccatura come una forma di “equo sollievo” nelle azioni civili depositate in tribunale federale.,

Marito e moglie Charles Liu e Xin Wang sono stati condannati a sborsare circa profits 27 milioni di profitti e pagare penalties 8.2 milioni di sanzioni derivanti da uno schema in cui avrebbero sottratto fondi destinati alla costruzione di un centro di trattamento del cancro. Il tribunale distrettuale ha rifiutato di consentire la deduzione di spese aziendali anche legittime dall’importo di sboccatura, decisione che il Nono Circuito ha affermato, sostenendo che “la giusta quantità di sboccatura in uno schema come questo è l’intero importo raccolto meno il denaro restituito agli investitori”., In un parere 8-1 scritto dal giudice Sotomayor, la Corte Suprema ha confermato la capacità della SEC di cercare la sboccatura come una forma di sollievo equo. Tuttavia, tale sboccatura è valutata almeno in parte a beneficio delle vittime ed è limitata all’importo degli utili netti degli imputati derivanti dall’illecito dopo che le spese legittime sono state detratte.