Guide du programme de conformité des entreprises
en juin 2020, la Division criminelle du Ministère de la justice a publié une mise à jour de son Guide de conformité qui s’appuie sur des déclarations de politique antérieures publiées en 2017 et 2019. Les directives sur la conformité renseignent les procureurs sur la façon d’analyser les programmes de conformité d’une organisation et permettent ainsi aux entreprises et à leurs conseils d’anticiper ce que les autorités d’application évalueront au cours des enquêtes et/ou des procédures de règlement., Trois « questions fondamentales » sont utilisées pour évaluer l’efficacité des programmes de conformité des entreprises:
- Le programme de conformité est-il bien conçu?
- le programme appliqué sincèrement et de bonne foi?
- le programme de conformité dans la pratique?
en identifiant des catégories et un catalogue détaillé des questions clés, Le Guide de conformité donne un aperçu de ce que le MJ considère comme les indicateurs d’un programme de conformité bien conçu et efficace., Bon nombre des modifications apportées à la mise à jour de 2020 démontrent l’importance d’un examen et d’une amélioration continus, notamment si l’évaluation des risques est « à jour et sujette à un examen périodique”, si cet examen périodique est un « instantané” ou basé sur « un accès continu aux données et informations opérationnelles dans l’ensemble des fonctions”, et si une,
selon la mise à jour du Guide de conformité, l’efficacité d’un programme de conformité sera prise en compte au moment de l’infraction et au moment de la décision et de la résolution de l’accusation. Par conséquent, les changements apportés aux efforts de conformité d’une entreprise au cours d’une enquête gouvernementale en cours peuvent renforcer la demande de clémence d’une entreprise.
l’accent mis par le ministère de la justice sur des programmes de conformité efficaces et des mesures correctives a eu une incidence sur la conclusion d’au moins un important programme de surveillance. En décembre 2016, Odebrecht S.A., (« Odebrecht »), le conglomérat brésilien de la construction, a conclu des résolutions coordonnées avec les autorités brésiliennes, Suisses et américaines. L’une des conditions de la résolution avec le MJ était l’engagement d’un contrôleur indépendant de la conformité pour une période de trois ans. La période de suivi devait se terminer en février 2020., Le ministère de la justice a annoncé en janvier 2020 Qu’Odebrecht avait manqué à ses obligations de « mettre en œuvre et de maintenir un programme de conformité et d’éthique”, notamment en « omettant d’adopter et de mettre en œuvre les recommandations convenues du contrôleur et de ne pas permettre au contrôleur de terminer le contrôle”. Le ministère de la justice a indiqué Qu’Odebrecht avait accepté ces affirmations et qu’il prolongeait le mandat de surveillance jusqu’en novembre 2020 afin de lui laisser le temps supplémentaire de s’acquitter de ses obligations au titre du calendrier prolongé.,
deuxième édition du guide de ressources FCPA
en juillet 2020, la Division criminelle du DOJ, en collaboration avec la Division de L’application de la loi de la SEC, a publié la deuxième édition du guide de ressources FCPA. Bien que largement inchangée par rapport à la première édition, cette deuxième édition intègre des mises à jour concernant la jurisprudence, la Politique et l’interprétation par le DOJ et la SEC publiées depuis 2012, y compris: le guide de conformité; la Politique D’application de la loi du DOJ Justice Manual (« CEP”); et la Politique Anti-empilage.,
politique et interprétation
Le Guide de ressources ajoute un libellé tiré du Guide de conformité du MJ, précisant que les programmes de conformité et d’éthique doivent être « bien construits, mis en œuvre efficacement, dotés de ressources appropriées et appliqués de manière cohérente”. L’efficacité sera considérée au moment de l’inconduite et au moment de la résolution, où elle tiendra compte: (1) de la forme de la résolution ou de la poursuite, le cas échéant; (2) du calcul de toute sanction pécuniaire; et (3) des obligations de conformité incluses dans la résolution (p. ex. surveillance et rapport)., Le DOJ et la SEC examineront également si le programme de conformité est » doté de ressources suffisantes et habilité à fonctionner efficacement” (ce qui se rapporte à la détermination de la bonne foi) et si le système de conformité fonctionne « dans la pratique”.
à titre de clarification, le MJ et la SEC ont explicitement déclaré que les contrôles comptables internes ne sont pas synonymes de programme de conformité, tout en reconnaissant qu ‘ « un programme de conformité efficace contient un certain nombre d’éléments qui peuvent se chevaucher” avec les contrôles comptables internes., Ainsi, les programmes de conformité et les contrôles comptables doivent être adaptés aux risques opérationnels des entreprises.
Le Guide de ressources intègre également le CEP du manuel de Justice du Ministère de la justice. Le CEP prévoit que » lorsqu’une société divulgue volontairement une inconduite, coopère pleinement et remédiera en temps opportun et de manière appropriée, il y aura une présomption que le ministère de la justice refusera les poursuites contre la société en l’absence de circonstances aggravantes”., Les circonstances aggravantes peuvent inclure: l’implication de la haute direction; un profit illicite important; l’omniprésence de l’inconduite; et la récidive criminelle. Lorsque la société s’auto-divulgue, coopère, répare et n’est pas un récidiviste, il existe une présomption que le MJ recommandera une réduction de 50% par rapport à l’extrémité inférieure des lignes directrices sur la détermination de la peine des États-Unis. Lorsque la société ne s’auto-divulgue pas, mais répond aux autres critères, le ministère de la justice peut recommander une réduction allant jusqu’à 25%. Pour être admissible aux avantages de CEP, la société doit payer tous les dégorgements, confiscations et/ou restitutions applicables., Notamment, contrairement au Guide de conformité incorporé, le CEP n’engage pas la SEC.
évolution de la jurisprudence
un certain nombre de mises à jour de fond dans le guide de ressources reflètent les principaux développements de la jurisprudence liés à la FCPA et à l’autorité d’application de la SEC.
- responsabilité des Co-conspirateurs – la loi n’est pas réglée en ce qui concerne les co-conspirateurs et la responsabilité des personnes et entités qui ne sont pas directement couvertes par les dispositions anti-corruption. Dans United States v., Hoskins, la Cour D’appel du Second Circuit a statué que les ressortissants étrangers qui ne prennent aucune mesure en vue d’une violation de la FCPA aux États-Unis ne peuvent être poursuivis en vertu de la FCPA en vertu de la responsabilité de conspiration ou d’AIDE et d’encouragement, tout en laissant ouverte la question de savoir si ces personnes, Le guide de ressources reconnaît Hoskins, mais souligne également qu’au moins un tribunal de district a rejeté la limitation de la responsabilité secondaire et que la limitation Hoskins ne peut s’appliquer que dans le deuxième Circuit, signalant que L’application de la loi américaine continuera probablement de poursuivre une approche expansive. De plus, le guide de ressources indique que les dispositions comptables de la FCPA s’appliquent à « toute personne” et ne sont donc pas assujetties à la limitation de responsabilité secondaire de Hoskins.
- la loi Locale affirmative à la défense de United States v., Ng Lap Seng, où le défendeur a fait valoir qu’il n’avait pas violé la FCPA parce que les pots-de-vin ne violaient pas les lois des pays étrangers où il les avait payés, le tribunal a jugé cela incompatible avec le sens simple de la FCPA « lois et Règlements écrits défense affirmative”. La Cour suprême a refusé la certification.,Définition de » fonctionnaire étranger – – La Cour d’appel du onzième Circuit a conclu qu’un « instrument” en vertu de la FCPA est « une entité contrôlée par le gouvernement d’un pays étranger qui exerce une fonction que le gouvernement contrôlant considère comme la sienne” et a fourni une liste de facteurs pour guider cette « enquête liée aux faits”., Le guide de ressources mis à jour indique que « les ompanies devraient tenir compte de ces facteurs lors de l’évaluation du risque de violation de la FCPA et de la conception de programmes de conformité”, mais note qu’ « il est peu probable qu’une entité soit considérée comme un instrument si un gouvernement ne possède pas ou ne contrôle pas la majorité de
- confiscation et restitution – en vertu de Kokesh C. SEC, la restitution est une « pénalité » aux fins du délai de prescription, et les demandes de restitution de la SEC sont donc soumises à la période de prescription de cinq ans pour les actions civiles en vertu de 28 U. S. C. § 2462. En outre, sous Liu C., SEC, la SEC est autorisée à demander le remboursement en tant que forme de réparation équitable lorsque le montant à rembourser n’excède pas les bénéfices nets d’un fautif et est attribué aux victimes.
litige de la FCPA
responsabilité des Co-conspirateurs
l’un des cas d’exécution les plus importants, sinon les plus anciens, de l’histoire de la FCPA est L’affaire Hoskins dont il a été question plus haut. Lawrence Hoskins, ressortissant britannique et ancien dirigeant D’Alstom S.A., a obtenu un jugement d’acquittement à l’égard de sept condamnations de la FCPA. Dans United States v., Hoskins, le deuxième Circuit a jugé qu’un citoyen, ressortissant ou résident non américain tel que Hoskins ne pouvait être tenu pénalement responsable en vertu de théories de complot ou d’AIDE et d’encouragement à une violation de la FCPA. Bien que la décision du deuxième Circuit ait limité les efforts du gouvernement pour étendre la portée extraterritoriale de la FCPA, elle a également statué que ces personnes pouvaient être tenues responsables si elles agissaient en tant qu’agent d’un émetteur américain ou d’une entreprise nationale, et le DOJ a choisi de poursuivre les poursuites pour ces motifs. Un jury a condamné Hoskins pour blanchiment d’argent et les sept chefs D’accusation de FCPA en novembre 2019., En février 2020, cependant, un tribunal de district américain a estimé que les éléments de preuve présentés au procès ne permettaient pas de conclure à l’existence d’une relation d’agence entre Hoskins et une personne américaine (c’est-à-dire la filiale américaine D’Alstom). Plus précisément, la Cour a jugé que les éléments de preuve présentés par le MJ étaient insuffisants en droit pour démontrer que la filiale américaine conservait la capacité de contrôler les actions de Hoskins.
néanmoins, la Cour n’a pas annulé les condamnations de Hoskins pour blanchiment d’argent qui l’accompagnaient. Hoskins a été condamné à 15 mois de prison et condamné à payer une amende de 30 000$., Hoskins et le ministère de la Justice ont chacun interjeté appel devant la Cour d’appel du deuxième Circuit. Il est probable que cette affaire en cours continuera d’être pertinente aux futurs litiges de la FCPA.
« unités de poursuite” pour corruption
Les anciens dirigeants de Cognizant Technology Solutions, Gordon J. Coburn et Steven E. Schwartz, faisaient face à un acte d’accusation de 12 chefs d’accusation les accusant de corruption de FCPA, de complot, de falsification de livres et de registres et de contournement des contrôles internes dans le cadre de leur participation présumée, Ils ont chacun décidé de rejeter divers chefs d’accusation dans l’acte d’accusation pour un certain nombre de motifs, notamment à des fins de praticien que trois chefs de corruption de la FCPA faisaient double emploi parce qu’ils ont accusé trois courriels associés au même pot-de-vin présumé que trois violations distinctes des dispositions anti-corruption de la FCPA. Cette question n’avait jamais été directement abordée dans une affaire de FCPA.
Le 14 février 2020, L’Honorable Kevin McNulty du District du New Jersey a émis un avis scientifique analysant cette question., Le juge McNulty a confirmé l’acte d’accusation, convenant avec le ministère de la justice que « l’Unité de poursuite” compétente pour la corruption FCPA utilise le commerce interétatique dans le cadre d’un système de corruption. Ainsi, les courriels cités dans les trois chefs d’accusation étaient « des unités de poursuite autorisées, sinon inévitables ».
sanctions civiles / dégorgement de la SEC
fréquemment, le dégorgement de profits prétendument illicites est le facteur clé pour déterminer le coût d’une résolution de la FCPA avec la SEC. le 22 juin 2020, La Cour suprême a rendu une décision importante dans Liu C., SEC, une affaire étroitement surveillée impliquant une contestation de la capacité de la SEC à demander le remboursement dans les actions civiles d’exécution déposées en Cour fédérale. Liu suit l’avis de 2017 de la Cour Dans Kokesh, dans lequel la Cour a jugé à l’unanimité que la restitution ordonnée dans une action exécutoire de la SEC constituait une « sanction” et était donc soumise au délai de prescription de cinq ans défini par 28 U. S. C. § 2462, mais a expressément réservé la question de savoir si la SEC avait le pouvoir de demander la restitution comme une forme de « réparation équitable” dans les actions civiles déposées devant la Cour fédérale.,
Le mari et la femme Charles Liu et Xin Wang ont été condamnés à verser environ 27 millions de dollars de bénéfices et à payer 8,2 millions de dollars de pénalités découlant d’un stratagème dans lequel ils auraient détourné des fonds destinés à la construction d’un centre de traitement du cancer. Le Tribunal de district a refusé d’autoriser la déduction de frais commerciaux même légitimes du montant du remboursement, décision que le neuvième Circuit a confirmée, estimant que « le montant approprié du remboursement dans un régime tel que celui-ci est la totalité du montant collecté moins l’argent remboursé aux investisseurs”., Dans une opinion 8-1 rédigée par le juge Sotomayor, la Cour suprême a confirmé la capacité de la SEC de demander le remboursement en tant que forme de réparation équitable. Toutefois, cette restitution est évaluée au moins partiellement au profit des victimes et est limitée au montant des bénéfices nets des défendeurs découlant de l’acte répréhensible après déduction des dépenses légitimes.