Corporate Compliance Program Guidance
en junio de 2020, la División Penal del departamento de Justicia publicó una actualización de su guía de cumplimiento que se basa en declaraciones de política anteriores emitidas en 2017 y 2019. La Guía de cumplimiento instruye a los fiscales sobre cómo analizar los programas de cumplimiento de una organización y, por lo tanto, permite a las empresas y sus abogados anticipar lo que las autoridades de cumplimiento evaluarán durante las investigaciones y/o los procedimientos de conciliación., Hay tres «preguntas fundamentales» que se utilizan para evaluar la eficacia de los programas de cumplimiento corporativo:
- ¿Está bien diseñado el programa de cumplimiento?
- ¿se está aplicando el programa con seriedad y de buena fe?
- ¿El programa de cumplimiento Funciona realmente en la práctica?
mediante la identificación de categorías y un catálogo detallado de preguntas clave, la Guía de cumplimiento proporciona información sobre lo que el Departamento de Justicia considera indicadores de un programa de cumplimiento bien diseñado y eficaz., Muchos de los cambios en la actualización de 2020 demuestran la importancia de la revisión y mejora continuas, incluyendo si la evaluación de riesgos es «actual y está sujeta a revisión periódica», si esa revisión periódica es una «instantánea» o se basa en «el acceso continuo a los datos operativos y la información a través de las funciones», y si una empresa rastrea e incorpora «lecciones aprendidas» de su propia experiencia y las experiencias de empresas similares.,
de acuerdo con la actualización de la Guía de cumplimiento, la efectividad de un programa de cumplimiento se considerará en el momento de la infracción y en el momento de la decisión y resolución de cargos. Por lo tanto, los cambios en los esfuerzos de cumplimiento de una empresa durante una investigación gubernamental en curso pueden fortalecer la solicitud de clemencia de una empresa.
el enfoque del departamento de Justicia en programas eficaces de cumplimiento y remediación ha afectado la conclusión de al menos una supervisión importante. En diciembre de 2016, Odebrecht S.A., («Odebrecht»), el conglomerado brasileño de la construcción, entró en acuerdos coordinados con las autoridades brasileñas, suizas y estadounidenses. Una de las condiciones de la resolución con el Departamento de justicia era la participación de un supervisor independiente del cumplimiento durante un período de tres años. El período de supervisión debía concluir en febrero de 2020., El Departamento de Justicia anunció en enero de 2020 que Odebrecht no había cumplido con sus obligaciones de «implementar y mantener un programa de cumplimiento y ética», incluyendo supuestamente «no adoptar e implementar las recomendaciones acordadas del monitor y no permitir que el monitor complete la supervisión». El Departamento de Justicia informó de que Odebrecht había aceptado esas alegaciones y prorrogado la supervisión hasta noviembre de 2020 a fin de disponer de más tiempo para cumplir sus obligaciones en virtud del plazo ampliado.,
segunda edición de la guía de recursos de la FCPA
en julio de 2020, la División Penal del departamento de Justicia, junto con la División de aplicación de la SEC, publicó la segunda edición de la guía de recursos de la FCPA. Aunque en gran medida no ha cambiado desde la primera edición, esta segunda edición incorpora actualizaciones con respecto a la jurisprudencia, la política y la interpretación tanto del departamento de Justicia como de la SEC publicadas desde 2012, incluidas: la Guía de cumplimiento; la Política de Cumplimiento Corporativo («CEP») del Manual de Justicia del departamento de Justicia; y la política contra la acumulación.,
política e interpretación
la Guía de recursos agrega texto de la Guía de cumplimiento del departamento de Justicia, especificando que los programas de cumplimiento y ética deben estar «bien construidos, implementados de manera efectiva, adecuadamente financiados y aplicados de manera consistente». La eficacia se tendrá en cuenta en el momento de la mala conducta y en el momento de la resolución, cuando se tendrá en cuenta: (1) la forma de la resolución o el enjuiciamiento, en su caso; (2) el cálculo de cualquier sanción pecuniaria; y (3) las obligaciones de cumplimiento incluidas en la resolución (por ejemplo, supervisión y presentación de informes)., El Departamento de Justicia y la Comisión de valores y valores también examinarán si el programa de cumplimiento cuenta con «recursos suficientes y facultades para funcionar eficazmente» (lo que a su vez se refiere a la determinación de la buena fe) y si el sistema de cumplimiento funciona «en la práctica».
como aclaración, el Departamento de Justicia y la SEC declararon explícitamente que los controles contables internos no son sinónimos de un programa de cumplimiento, al tiempo que reconocieron que «un programa eficaz de cumplimiento contiene una serie de componentes que pueden superponerse» con los controles contables internos., Por lo tanto, tanto los programas de cumplimiento como los controles contables deben adaptarse adecuadamente a los riesgos operativos de las empresas.
la Guía de recursos también incorpora el CEP del manual de Justicia del departamento de Justicia. El CEP establece que «cuando una empresa voluntariamente revela una mala conducta, coopera plenamente y remedia oportuna y adecuadamente, habrá una presunción de que el Departamento de Justicia declinará el procesamiento de la empresa sin circunstancias agravantes»., Las circunstancias agravantes pueden incluir: participación de la Dirección Ejecutiva; ganancias ilícitas significativas; omnipresencia de la conducta indebida; y reincidencia criminal. Cuando la empresa se revela a sí misma, coopera, remedia y no es reincidente, existe la presunción de que el Departamento de Justicia recomendará una reducción del 50% Desde el extremo inferior de las Directrices de Sentencia de los Estados Unidos. Si la empresa no se revela a sí misma, pero cumple los demás criterios, el Departamento de justicia puede recomendar una reducción de hasta el 25%. Para ser elegible para los beneficios de CEP, la COMPAÑÍA debe pagar todo el degüelle, decomiso y/o restitución aplicable., En particular, a diferencia de las directrices sobre cumplimiento incorporadas, el CEP no vincula a la SEC.
novedades jurisprudenciales
varias actualizaciones sustantivas de la Guía de recursos reflejan novedades jurisprudenciales clave relacionadas con la FCPA y la Autoridad de aplicación de la SEC.
- Responsabilidad de los Co-conspiradores: la ley no se resuelve con respecto a los co-conspiradores y la responsabilidad de complicidad para personas y entidades que no están directamente cubiertas por las disposiciones contra el soborno. En Estados unidos v., Hoskins, el Segundo Circuito de la Corte de Apelaciones sostuvo que los extranjeros que no tomar ninguna acción en la consecución de una violación de la FCPA dentro de los estados unidos no puede ser procesado en virtud de la FCPA en virtud de la conspiración o la complicidad de responsabilidad, dejando abierta si tales personas podrían ser procesados si actuó como un agente de un emisor o de una preocupación interna., La Guía de recursos reconoce a Hoskins, pero también señala que al menos un tribunal de distrito ha rechazado la limitación de responsabilidad secundaria y que la limitación de Hoskins puede aplicarse solo en el Segundo Circuito, lo que indica que es probable que las fuerzas de seguridad estadounidenses continúen aplicando un enfoque expansivo. Además, la Guía de recursos establece que las disposiciones contables de la FCPA se aplican a «cualquier persona» y, por lo tanto, no están sujetas a la limitación de responsabilidad secundaria de Hoskins.
- Local law affirmative defence-in United States v., Ng Lap Seng, donde el acusado argumentó que no había violado la FCPA porque los sobornos no violaban las leyes de los países extranjeros donde los había pagado, el Tribunal consideró que esto era incompatible con el significado claro de la «defensa afirmativa de las leyes y reglamentos escritos»de la FCPA. El Tribunal Supremo denegó la certificación.,Definición de» funcionario extranjero «– el Tribunal de Apelaciones del Undécimo Circuito concluyó que una» instrumentalidad «bajo la FCPA es» una entidad controlada por el Gobierno de un país extranjero que realiza una función que el Gobierno controlador trata como propia «y proporcionó una lista de factores para guiar esta»investigación basada en hechos»., La guía de recursos actualizada establece que» las ompanías deben considerar estos factores al evaluar el riesgo de violaciones de la FCPA y diseñar programas de cumplimiento», pero señala que»es poco probable que una entidad califique como una instrumentalidad si un gobierno no posee o controla la mayoría de sus acciones».
- decomiso y degüelle-bajo Kokesh V.SEC, degüelle es una «pena» a efectos de prescripción, y las reclamaciones de la SEC por degüelle están sujetas al período de prescripción de cinco años para acciones de sanción civil bajo 28 U. S. C. § 2462. Además, en el caso Liu C., SEC, la SEC está autorizado a buscar degüelle como una forma de compensación equitativa cuando la cantidad a ser arrojaban no exceda de un malhechor de los beneficios netos y se otorga a las víctimas.
FCPA litigation
Co-conspirator liability
uno de los casos de ejecución más importantes, si no de más larga duración, en la historia de la FCPA es el caso Hoskins discutido anteriormente. Lawrence Hoskins, ciudadano británico y ex ejecutivo de Alstom S.A., fue absuelto de siete condenas de FCPA. En Estados unidos v., Hoskins, El Segundo Circuito sostuvo que un ciudadano, nacional o residente no estadounidense como Hoskins no podía ser considerado penalmente responsable bajo teorías de conspiración o complicidad en una violación de la FCPA. Aunque la decisión del Segundo Circuito limitó los esfuerzos del gobierno para ampliar el alcance extraterritorial de la FCPA, también dictaminó que esas personas podían ser consideradas responsables si actuaban como agentes de un emisor estadounidense o una empresa nacional, y el DOJ optó por presentar cargos por esos motivos. Un jurado condenó a Hoskins por cargos de lavado de dinero y los siete cargos de FCPA en noviembre de 2019., En febrero de 2020, sin embargo, un tribunal de distrito de los Estados Unidos sostuvo que las pruebas presentadas en el juicio no respaldaban una conclusión de que existía una relación de agencia entre Hoskins y una persona estadounidense (es decir, la filial estadounidense de Alstom). Concretamente, el tribunal sostuvo que las pruebas presentadas por el Departamento de Justicia eran insuficientes desde el punto de vista jurídico para demostrar que la filial estadounidense conservaba la capacidad de controlar las acciones de Hoskins.
Sin embargo, el tribunal no anuló las condenas por blanqueo de dinero que acompañaban a Hoskins. Hoskins fue condenado a 15 meses de prisión y se le ordenó pagar una multa de 3 30,000., Hoskins y el Departamento de Justicia han presentado una apelación ante la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito. Es probable que este caso en curso continúe siendo relevante para futuros litigios de la FCPA.
«unidades de procesamiento» por cargos de soborno
Los ex ejecutivos de Cognizant Technology Solutions Gordon J. Coburn y Steven E. Schwartz se enfrentaron a una acusación de 12 cargos por soborno de la FCPA, conspiración, falsificación de libros y registros y elusión de controles internos en relación con su presunta participación en un esquema de soborno en la India., Cada uno de ellos decidió desestimar varios cargos en la acusación por una serie de motivos, incluido, en particular, para fines profesionales, que tres cargos de soborno de la FCPA eran duplicativos porque acusaron a tres correos electrónicos asociados con el mismo supuesto soborno como tres violaciones separadas de las disposiciones antisoborno de la FCPA. Esta cuestión nunca se había abordado directamente en un caso de la FCPA.
el 14 de febrero de 2020, El Honorable Kevin McNulty del Distrito de Nueva Jersey emitió una opinión académica analizando esta pregunta., El juez McNulty confirmó la acusación y estuvo de acuerdo con el Departamento de Justicia en que la «unidad de procesamiento» pertinente para el soborno de la FCPA está haciendo uso del comercio interestatal en relación con un esquema de soborno. Por lo tanto, los correos electrónicos Citados en los tres cargos eran «unidades de procesamiento permisibles, si no inevitables».
sanciones civiles/degüelle de la SEC
con frecuencia, el degüelle de ganancias supuestamente ilícitas es el factor clave para determinar el costo de una resolución de la FCPA con la SEC. el 22 de junio de 2020, La Corte Suprema emitió una importante decisión en Liu V., SEC, un caso seguido de cerca que involucra un desafío a la capacidad de la SEC para buscar el degüello en acciones civiles de cumplimiento presentadas en un tribunal federal. Liu sigue la opinión de la Corte de 2017 en Kokesh, en la que la Corte sostuvo por unanimidad que el degüello ordenado en una acción de aplicación de la SEC constituía una «pena» y, por lo tanto, estaba sujeto al estatuto de prescripción de cinco años definido por 28 U. S. C. § 2462, pero se reservó expresamente la cuestión de si la SEC tenía la autoridad para buscar el degüello como una forma de «reparación equitativa» en acciones civiles presentadas en la Corte federal.,
El esposo y la esposa Charles Liu y Xin Wang fueron condenados a derrochar alrededor de $27 millones en ganancias y pagar penalties 8.2 millones en sanciones derivadas de un esquema en el que supuestamente se apropiaron indebidamente de fondos destinados a la construcción de un centro de tratamiento del cáncer. El Tribunal de distrito se negó a permitir la deducción de incluso los gastos comerciales legítimos de la cantidad de degüelle, decisión que el Noveno Circuito afirmó, sosteniendo que»la cantidad adecuada de degüelle en un esquema como este es la cantidad total recaudada menos el dinero pagado a los inversores»., En una opinión de 8-1 escrita por el juez Sotomayor, la Corte Suprema confirmó la capacidad de la SEC de buscar el degüello como una forma de reparación equitativa. Sin embargo, tal degüelle se evalúa al menos parcialmente en beneficio de las víctimas y se limita a la cantidad de los beneficios netos de los demandados de la infracción después de que se deducen los gastos legítimos.