Corporate Compliance-Program Vejledning
I juni 2020, den Kriminelle Deling af det amerikanske JUSTITSMINISTERIUM har udgivet en opdatering til sin Overholdelse Vejledning, der bygger på tidligere politiske udtalelser, der er udstedt i 2017 og 2019. Compliance Guidance instruerer anklagere i, hvordan man analyserer en organisations compliance-programmer, og giver dermed virksomheder og deres rådgivere mulighed for at forudse, hvad håndhævelsesmyndigheder vil evaluere under undersøgelser og/eller forligsprocedurer., Der er tre “grundlæggende spørgsmål”, der bruges til at vurdere effektiviteten af virksomhedernes compliance-programmer:
- er compliance-programmet godt designet?
- anvendes programmet alvorligt og i god tro?
- fungerer overholdelsesprogrammet faktisk i praksis?
Ved at identificere kategorier og et detaljeret katalog over centrale spørgsmål giver vejledningen indsigt i, hvad DOJ anser for at være indikatorerne for et veldesignet og effektivt overholdelsesprogram., Mange af de ændringer i 2020 opdatering demonstrere vigtigheden af løbende revision og forbedring, herunder om risiko-vurdering er “nuværende og underkastes periodisk review”, om, at periodic review er et “snapshot” eller baseret på “kontinuerlig adgang til operationelle data og oplysninger på tværs af funktioner”, og om en virksomhed numre og indeholder en “lessons learned” fra sine egne erfaringer og oplevelser af lignende virksomheder.,
i henhold til opdateringen af Overholdelsesvejledningen vil et overholdelsesprograms effektivitet blive overvejet fra tidspunktet for lovovertrædelsen og på tidspunktet for beslutningen og beslutningen om opkrævning. Derfor kan ændringer i en virksomheds overholdelsesindsats under en igangværende regeringsundersøgelse styrke en virksomheds anmodning om lempelse.
DOJ ‘ s fokus på effektive overholdelsesprogrammer og afhjælpning har påvirket afslutningen af mindst et større monitoreringsprogram. I December 2016, Odebrecht S. A., (“Odebrecht”), det brasilianske byggekonglomerat, indgik koordinerede beslutninger med brasilianske, Sch .ei .iske og amerikanske myndigheder. En af betingelserne i beslutningen med det amerikanske justitsministerium var engagement i en uafhængig compliance monitor for en tre-årig periode. Overvågningsperioden var planlagt til at afslutte i februar 2020., Det amerikanske JUSTITSMINISTERIUM meddelte i januar 2020, at Odebrecht havde undladt at udfylde sine forpligtelser til at iværksætte og opretholde en overholdelse og etik program”, herunder angiveligt “ikke at vedtage og gennemføre de aftalte anbefalinger af skærmen, og som ikke tillader skærmen for at fuldføre monitorship”. DOJ rapporterede, at Odebrecht var enig i disse påstande og at forlænge overvågningen indtil November 2020 for at give den ekstra tid til at opfylde sine forpligtelser i henhold til den udvidede tidsplan.,
den Anden udgave af FCPA Ressource Guide
I juli 2020, DOJ Kriminelle Division, sammen med SEC ‘ s Håndhævelse Division, udgivet anden udgave af FCPA Resource Guide. Selv om stort set uændret fra den første udgave, er denne anden udgave indeholder opdateringer vedrørende retspraksis, politik og fortolkning af både det amerikanske JUSTITSMINISTERIUM og SEK udstedt siden 2012, herunder: Compliance Vejledning; DOJ Retfærdighed Manuel ‘ s Corporate Håndhævelse (“CEP”); og Anti-Hober sig På Politik.,
Politik og fortolkning
Ressourcevejledningen tilføjer sprog fra DOJ ‘ s Overholdelsesvejledning med angivelse af, at overholdelses-og etiske programmer skal være “Velkonstruerede, effektivt implementerede, tilstrækkelige ressourcer og konsekvent håndhæves”. Effektiviteten vil blive overvejet på tidspunktet for forseelsen og på tidspunktet for beslutningen, hvor den vil indgå i: (1) formen for beslutningen eller retsforfølgningen, hvis nogen; (2) Beregning af enhver monetær straf; og (3) overholdelsesforpligtelser inkluderet i beslutningen (f.eks. overvågning og rapportering)., DOJ og SEC vil også overveje, om overholdelsesprogrammet er “tilstrækkelige ressourcer og bemyndiget til at fungere effektivt” (hvilket igen vedrører en bestemmelse af god tro), og om overholdelsessystemet fungerer “i praksis”.
Som en præcisering, det amerikanske JUSTITSMINISTERIUM og SEK eksplicit, at interne regnskabskontroller er ikke synonymt med overvågningsprogrammet, samtidig med at de erkender, at “en effektiv overholdelse program indeholder en række komponenter, der kan overlappe hinanden” med interne regnskabskontroller., Derfor skal både overholdelsesprogrammer og regnskabskontrol tilpasses virksomhedernes operationelle risici.
Ressourcevejledningen indeholder også DOJ Justice manuals CEP. CEP bestemmer, at “hvor et selskab frivilligt selv afslører misforhold, fuldt ud samarbejder og rettidigt og passende afhjælper, vil der være en formodning om, at DOJ vil afvise retsforfølgning af virksomheden fraværende skærpende omstændigheder”., Skærpende omstændigheder kan omfatte: involvering af den udøvende ledelse; betydelig ulovlig fortjeneste; pervasiveness af forseelsen; og kriminel tilbagefald. Hvor virksomheden selv afslører, samarbejder, afhjælper og ikke er en recidivist, er der en formodning om, at DOJ vil anbefale en 50% reduktion fra den lave ende af de amerikanske Straffedømmelsesretningslinjer. Hvis virksomheden ikke selv afslører, men opfylder de øvrige kriterier, kan DOJ anbefale op til 25% reduktion. For at være berettiget til CEP ‘ s fordele skal virksomheden betale al gældende disgorgement, Fortabelse og/eller restitution., Bemærkelsesværdigt er det, i modsætning til den indbyggede Overensstemmelse Vejledning, CEP ikke binder SEK.
Udvikling i retspraksis
En række væsentlige opdateringer i Ressource Guide afspejler vigtige udviklinger i retspraksis, der er relateret til FCPA og SEC ‘ s tilsynsmyndighed.
- co-conspirator ansvar – loven er usikker med hensyn til co-conspirators og medvirken ansvar for personer og enheder, der ikke er direkte omfattet af anti-bestikkelse bestemmelser. I USA v., Hoskins, den anden appelret fandt, at udenlandske statsborgere, der ikke griber ind for at fremme en FCPA-overtrædelse i USA, ikke kan retsforfølges under FCPA i henhold til sammensværgelse eller medvirken og ansvar, mens de lader åbne, om sådanne personer kunne retsforfølges, hvis de optrådte som agent for en amerikansk udsteder eller indenlandsk bekymring., Ressourcevejledningen anerkender Hoskins, men påpeger også, at mindst en tingret har afvist begrænsningen af sekundært ansvar, og at Hoskins-begrænsningen kun kan gælde i det andet kredsløb, hvilket signalerer, at amerikansk retshåndhævelse sandsynligvis vil fortsætte med at forfølge en ekspansiv tilgang. Endvidere angiver Ressourcevejledningen, at regnskabsbestemmelserne i FCPA gælder for “enhver person” og derfor ikke er underlagt Hoskins’ begrænsning af sekundært ansvar.
- lokal lov bekræftende forsvar – i USA v., Ng Lap Seng, hvor sagsøgte har gjort gældende, at han ikke havde overtrådt FCPA, fordi den bestikkelse, ikke overtræder lovgivningen i de fremmede lande, hvor han havde betalt dem, domstolen fandt dette i strid med almindelig betydning af FCPA er “skrevet love og regler bekræftende forsvar”. Højesteret nægtede certificering.,Definitionen af “fremmed officielle” – den Ellevte Circuit Court of Appeals konkluderede, at et “mellemled” under FCPA er “en enhed, som kontrolleres af regeringen i et fremmed land, der udfører en funktion, der kontrollerer regeringen behandler som sin egen” og modtager en liste over faktorer til at guide denne “kendsgerning-bundet undersøgelse”., I den opdaterede ressourcevejledning hedder det, at” ompanier bør overveje disse faktorer, når de vurderer risikoen for FCPA-overtrædelser og designe overholdelsesprogrammer”, men bemærker, at”en enhed sandsynligvis ikke vil kvalificere sig som en instrumentalitet, hvis en regering ikke ejer eller kontrollerer et flertal af sine aktier”.
- Fortabelse og disgorgement – under Kokesh v. SEC er disgorgement en” straf ” for forældelsesbestemmelser, og SEC-krav om disgorgement er således underlagt den femårige begrænsningsperiode for civile straffehandlinger under 28 USC 24 2462. Yderligere, under Liu v., SEK, SEC har tilladelse til at søge disgorgement som en form for retfærdig lettelse, når det beløb, der skal disgorgeres, ikke overstiger en forseelses nettooverskud og tildeles ofre.
FCPA litigation
co-conspirator ansvar
en af de mest betydningsfulde, hvis ikke længste, håndhævelsessager i FCPA historie er Hoskins sagen diskuteret ovenfor. Lawrence Hoskins, en Britisk statsborger og tidligere direktør for Alstom, S. A., blev tildelt en dom om frifindelse med henvisning til syv FCPA overbevisninger. I USA v., Hoskins, det andet kredsløb fandt, at en ikke-amerikansk statsborger, statsborger eller bosiddende som Hoskins ikke kunne holdes strafferetligt ansvarlig under teorier om sammensværgelse eller medvirken til en overtrædelse af FCPA. Selvom det andet kredsløbs beslutning begrænsede regeringens bestræbelser på at udvide FCPA ‘ s ekstraterritoriale rækkevidde, fastslog det også, at sådanne personer kunne holdes ansvarlige, hvis de fungerede som agent for en amerikansk udsteder eller indenlandsk bekymring, og DOJ valgte at forfølge afgifter på disse grunde. En jury dømte Hoskins for hvidvaskning af penge, og alle syv FCPA tæller i November 2019., I februar 2020 fastslog en amerikansk tingret imidlertid, at de beviser, der blev fremlagt under retssagen, ikke understøttede en konklusion om, at der eksisterede et agenturforhold mellem Hoskins og en amerikansk person (dvs.Alstoms amerikanske datterselskab). Retten fastslog specifikt, at de beviser, som DOJ fremlagde, var utilstrækkelige som et retligt spørgsmål til at vise, at det amerikanske datterselskab bevarede evnen til at kontrollere Hoskins’ handlinger.
ikke desto mindre afsatte retten ikke Hoskins’ ledsagende domme om hvidvaskning af penge. Hoskins blev idømt 15 måneders fængsel og beordret til at betale en $30.000 bøde., Hoskins og DOJ har hver indgivet en appel til den anden Circuit Court of Appeals. Det er sandsynligt, at denne igangværende sag fortsat vil være relevant for fremtidige FCPA-retssager.
“Enheder af retsforfølgning” for bestikkelse tæller
Tidligere Bevidste Teknologiske Løsninger ledere Gordon J. Coburn og Steven E. Schwartz stod over for en 12-tæller anklage mod anklage dem for FCPA bestikkelse, sammensværgelse, forfalskning af bøger og optegnelser, og omgåelse af interne kontroller i forbindelse med deres påståede deltagelse i en bestikkelse ordning i Indien., De flyttede til afskedige forskellige punkter i anklageskriftet af en række grunde, herunder navnlig til praktiserende læge formål, at tre tællinger af FCPA bestikkelse var gentagelser, fordi de er anklaget tre e-mails, der er forbundet med de samme påståede bestikkelse som tre særskilte overtrædelser af FCPA er anti-bestikkelse bestemmelser. Dette spørgsmål var aldrig blevet behandlet direkte i en FCPA-sag.
den 14.februar 2020 udsendte den ærede Kevin McNulty i distriktet ne. Jersey en videnskabelig udtalelse, der analyserede dette spørgsmål., Dommer McNulty stadfæstede tiltalen, enig med det amerikanske justitsministerium, at den relevante” anklagemyndighed ” for FCPA Bestikkelse gør brug af interstate handel i forbindelse med en bestikkelse ordning. Således var de e-mails, der blev citeret i de tre tællinger, “tilladte, hvis ikke uundgåelige, retsforfølgelsesenheder”.
civile sanktioner/SEK disgorgement
ofte er disgorgement af angiveligt ulovlig fortjeneste den vigtigste drivkraft ved fastsættelsen af omkostningerne ved en FCPA-beslutning med SEC. den 22. juni 2020 udstedte Højesteret en vigtig beslutning i Liu v., SEC, en nøje overvåget sag, der involverer en udfordring for SEC ‘ s evne til at søge disgorgement i civile håndhævelsesaktioner indgivet i føderal domstol. Liu følger Domstolens 2017 udtalelse i Kokesh, hvor Domstolen enstemmigt fastslået, at disgorgement bestilt inden for et SEK håndhævelse handling udgjorde en “straf”, og var derfor omfattet af den fem-årige forældelsesfrist, der er defineret af 28 U. S. C. § 2462, men udtrykkeligt forbeholdes spørgsmålet om, hvorvidt SEK haft myndighed til at søge disgorgement som en form for “retfærdig relief” i en civil retssag gemt i den føderale domstol.,
mand og kone Charles Liu og .in .ang blev beordret til at disgorge omkring $27 millioner i overskud og betale $8.2 millioner i sanktioner som følge af en ordning, hvor de angiveligt misbrugte midler beregnet til opførelse af et kræftbehandlingscenter. Byretten nægtede at tillade fradrag af selv legitim forretning udgifter fra disgorgement mængde, hvilken beslutning den Niende Kreds bekræftet, at fastslå, at “den rette mængde af disgorgement i et arrangement som dette, er den hele beløb, der er hævet mindre de penge betales tilbage til investorerne”., I en 8-1 udtalelse forfattet af Justice Sotomayor, Højesteret stadfæstede SEC evne til at søge disgorgement som en form for retfærdig nødhjælp. Imidlertid vurderes en sådan disgorgement i det mindste delvist til fordel for ofrene og er begrænset til størrelsen af de sagsøgtes nettooverskud fra forseelsen, efter at legitime udgifter er fratrukket.